裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1216號刑事判決
裁判日期：民國101年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1216號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告何鈺鈴選任辯護人周瑞鎧律師被告林文正選任辯護人 周復興 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第15494號），本院判決如下：
主文何鈺鈴犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年捌月，未扣案插用門號0000-000000號SIM卡壹張之不詳廠牌行動電話壹支（含
SIM卡壹張）與林文正連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與林文正連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品罪所得共新臺幣參仟元與林文正連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產抵償之。
林文正犯如附表編號1至5所示之罪，各處如附表編號1至5所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑捌年拾月，未扣案插用門號0000-000000號SIM卡壹張之不詳廠牌行動電話壹支（含
SIM卡壹張）與何鈺鈴連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與何鈺鈴連帶追徵其價額，未扣案販賣第二級毒品罪所得共新臺幣參仟元與何鈺鈴連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產抵償之；未扣案分別插用門號0000-000000號、0000-000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話各壹支（各含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品罪所得共新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、何鈺鈴前因施用毒品罪，經本院於民國96年12月20日以96年度訴字第3683號判處有期徒刑10月，上訴後，由臺灣高等法院臺中分院於97年4月14日以97年度上訴字第718號判決駁回上訴確定；於97年7月7日入監執行，已於98年5月6日因縮短刑期執行完畢。詎何鈺鈴不知悔改，與男友林文正均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以何鈺鈴所有之門號0000-000000號行動電話1支（含何鈺鈴申請之門號0000-000000號SIM卡
1張）作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而為以下之犯行：
１、 蔡佩芳 於100年3月30日20時38分、同日20時50分許，以所持用之門號0000-000000號行動電話，撥打何鈺鈴所有之門號0000-000000號行動電話，表示要購買甲基安非他命之意思後，再由何鈺鈴通知林文正於同日21時許，在臺中市○○區○○路3段100號4樓之2何鈺鈴及林文正住處樓下，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販售甲基安非他命2小包（起訴書誤載為1小包，重量不詳）給蔡佩芳，並向蔡佩芳收取現金2,000元，而完成交易。
２、蔡佩芳於100年3月31日12時04分許，以所持用之門號0000-000000號行動電話，撥打何鈺鈴所有之門號0000-000
000號行動電話，表示要購買甲基安非他命之意思後，再由何鈺鈴通知林文正於同日15時許，在臺中市○○區○○路4段之麥當勞前，以1,000元之代價，販售甲基安非他命1小包（重量不詳）給蔡佩芳，並向蔡佩芳收取現金1,
000元，而完成交易。
二、林文正明知 海洛 因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣海洛因之犯意，以自己所有之不詳廠牌行動電話2支（含不知情之何鈺鈴所申請而贈與林文正之門號0000-000000號SIM卡1張，及其自己所有之人頭門號行動電話門號0000-000000號SIM卡1張）作為販賣海洛因之聯絡工具，而為以下之犯行：
１、 徐永孝 於100年3月6日凌晨0時24分許至46分許止，陸續以所持用之門號0000-000000號行動電話，與林文正持用之門號0000-000000號行動電話聯絡購買海洛因，並於同日凌晨1時許，在臺中市○○區○○路3段100號4樓之2林文正住處樓下，由林文正以6,000元之代價，販售海洛因1包（重約四分之一錢）給徐永孝，惟徐永孝積欠購買海洛因之6,000元款項則迄未給付。
２、 蔡慧 玲於100年5月11日20時4分許至21時32分許，陸續以所持用之門號0000-000000號行動電話，與林文正持用之門號0000-000000號行動電話聯絡購買海洛因，，並於同日21時至22時許間某時，由林文正前往 蔡慧玲 位於臺中市○○區○○路3段東寶巷37號住處，以2,000元之代價，販售海洛因1包（重約0.4公克）給蔡慧玲，並向蔡慧玲收取現金2,000元，而完成交易。
３、蔡慧玲於100年5月18日20時10分許、同日20時26分許，先後以所持用之門號0000-000000號行動電話，與林文正持用之門號0000-000000號行動電話聯絡購買海洛因，之後，林文正於不詳時間，前往蔡慧玲位於臺中市○○區○○路3段東寶巷37號住處，在該處所外之車內，以2,000元之代價，出售海洛因1包（重約0.4公克）予蔡慧玲，並收取蔡慧玲給付之現金2,000元，而完成交易。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局報告後偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中所為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即共犯何鈺鈴（對被告林文正而言）、林文正（對被告何鈺鈴而言）及證人蔡佩芳、徐永孝、蔡慧玲於偵查中向檢察官所為之陳述，均已具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，且上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵查中之證述，自均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人即共犯何鈺鈴（對被告林文正而言）、林文正（對被告何鈺鈴而言）及證人蔡佩芳、徐永孝、蔡慧玲於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟公訴人、被告何鈺鈴、林文正及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍同意列為證據引用，並未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據具有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。
此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附詮昕科技股份有限公司出具之尿液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函文指示送請上開單位檢驗、鑑定，並載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
四、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年臺上字第5940號判決參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案經引用之監聽錄音譯文，為經臺灣臺中地方法院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院100年聲監字第382號通訊監察書可稽，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，檢察官、被告及辯護人等對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文，供檢察官、被告及辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
五、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應具有證據能力。
六、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153號判決要旨參照）。又按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條亦有明文。查卷附扣案物照片及蒐證照片，乃以相機之功能作用，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照），又當事人及辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
七、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件當事人、辯護人，就以下本案採為判決基礎之審判外陳述及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外陳述及書證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告何鈺鈴於警偵訊及本院審理中（見警卷第2至7背頁、偵卷第123至127頁、第132至136頁、本院卷第67頁至70頁、第88至98頁）、被告林文正於偵查及本院審理中（見偵卷第172至173背頁、本院卷第67頁至70頁、第88至98頁）坦承在卷，復據證人徐永孝（見警卷第10至12背頁、偵卷第62至65頁）、蔡佩芳（見警卷第23至28頁、偵卷第48至49頁、第54頁）、蔡慧玲（見警卷第15至19頁、偵卷第97至98頁、第166至167頁）於警偵訊時結證明確， 足徵渠 等有上開販賣毒品之自白與事實相符。此外，復有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年3月25日編號0000000號徐永孝尿液檢驗報告1份（見警卷第13頁）、100年5月30日蔡慧玲尿液檢驗報告1份（見警卷第20頁）、100年5月30日蔡佩芳尿液檢驗報告1份（見警卷第29頁）、真實姓名對照表3份（見警卷第13頁背面、第107頁、第139頁）、100年聲監字第382號通訊監察書1份（見警卷第40頁）、行動電話0000-000000號電信監察譯文表（見偵卷第27至28頁）、林文正之搜索扣押筆錄及扣押物品清單各1份（見警卷第75至77頁、偵卷第18頁）、蔡慧玲之
100年5月19日搜索扣押筆錄1份及查扣物品照片共4張（見警卷第98至100頁、第109至110頁）、蔡佩芳之搜索扣押筆錄1份（見警卷第130至132頁）、臺中市○○區○○路3段100號照片2張（見警卷第86頁）、行動電話0000-000000號之通聯紀錄表1份及翻拍照片共4張（見警卷第
108頁、第111至112頁）、行動電話0000-000000號之通聯紀錄表1份及手機翻拍照片共4張（見警卷第140頁、第
141至142頁）、通聯紀錄2份（見偵卷第67至68背頁、第99至105頁）附卷可資佐證。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決要旨參照）。而販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。衡諸被告2人苟於販賣第一、二級毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開第一、二級毒品交易之理，是被告2人有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，至為明確。故綜上所述，被告2人上開販賣毒品之犯行（被告2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次、被告林文正單獨販賣第一級毒品海洛因3次），事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定，海洛因及甲基安非他命係分屬列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號裁判意旨可參）。故核被告何鈺鈴、林文正就犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告林文正就犯罪事實欄二所為，另犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
（二）被告何鈺鈴、林文正販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品，及被告林文正販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品之低度行為，均分別為販賣第二級毒品及第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告何鈺鈴、林文正就犯罪事實一所示2次販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
（四）次按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨可資參照）。查被告何鈺鈴、林文正意圖營利而販賣第二級毒品，及被告林文正意圖營利而販賣第一級毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象均各自不盡相同，難認係出於1次犯罪決意；況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。是被告何鈺鈴、林文正所犯上開2次販賣第二級毒品、被告林文正所犯上開3次販賣第一級毒品之犯行，應係基於各別犯意為之，且行為時、空亦各有不同，應予分論併罰。
（五）被告何鈺鈴前因施用毒品罪，經本院於96年12月20日以96年度訴字第3683號判處有期徒刑10月，上訴後，由臺灣高等法院臺中分院於97年4月14日以97年度上訴字第718號判決駁回上訴確定；於97年7月7日入監執行，已於98年
5月6日因縮短刑期執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，惟被告販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得再加重其刑，僅就其有期徒刑及罰金刑部分，各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（六）另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。又上開法條規定所指之偵查中，並未明文限縮專指檢察官偵查中，而刑事訴訟程序中之「偵查」乃偵查機關調查人犯，搜集一切犯罪證據，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之準備程序，偵查之機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，前者為檢察官，後者為司法警察官及司法警察；是上開偵查之範圍，自應兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序在內。則若司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，犯罪嫌疑人之被告曾對被移送之犯罪事實加以自白，即應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件。惟按毒品危害防制條例第17條第
2項需於偵查及審判中均有自白方有其適用；且所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度臺上字第110號判決意旨參照）。經查：被告2人就上開販賣毒品之犯行，業於偵審中均自白不諱，如前所述，堪認被告2人所犯上開之犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應分別依同條例第17條第2項規定，各減輕其刑。又被告何鈺鈴所犯2次販賣第二級毒品之犯行，有前述加重、減輕其刑之事由，爰依法先加後減輕之。另毒品危害防制條例第17條第1項規定：
「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言（見最高法院97年度臺上字第2119號判決意旨參照）。經查本案被告何鈺鈴供稱毒品來源均由被告林文正負責，而被告林文正雖曾供出毒品來源為綽號「 小鍾 」、「長腳」之人，然本案並無因被告
2人之供述而查獲上手一情，此有臺灣臺中地方法院檢察署101年5月24日中 檢輝民 100偵15494字第059772號函1紙在卷可憑（本院卷第53頁），是尚難認有因被告2人之供述毒品來源而查獲上手，故尚無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用，併此說明。
（七）又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告林文正就犯罪事實欄二所為3次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，迄今尚僅取得販賣第一級毒品之所得計4,000元，販賣對象僅為證人徐永孝、蔡慧玲
2人，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告林文正所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告林文正所為如犯罪事實欄二之販賣第一級毒品之行為，依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。至被告何鈺鈴、林文正就犯罪事實欄一所示2次販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，立法者當已予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間，且被告何鈺鈴、林文正各次販賣第二級毒品罪，業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其法定刑，詳如上述，故認就被告何鈺鈴、林文正前開2次販賣第二級毒品罪減刑後之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，是依被告何鈺鈴、林文正販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，當無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，附此敘明。
（八）爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告2人自身亦為染有毒癮者，對於上情當知之甚稔，竟為圖厚利，不顧販賣毒品將衍生之社會問題，仍一再販毒使之蔓延，危害他人及社會甚鉅，暨考量其犯罪手段、販賣毒品之數量、金額、期間、次數、所得之利益，復參酌其素行、智識程度、生活狀況與犯後坦承販賣毒品犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其等應執行刑（沒收部分併執行之），以資懲儆。
（九）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。再共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決意旨）。查：
１、按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，而本案行動電話門號0000-000000號、0000-000000號SI
M卡各1張，均為被告何鈺鈴所申請，其中行動門號0000-000000號SIM卡係被告何鈺鈴申請後送給被告林文正使用，另門號0000-000000號SIM卡則係案外人 賴志聰 所申請，並經他人送給被告林文正使用，而分別為被告何鈺鈴、林文正所有等情，分據被告何鈺鈴（見警卷3頁、本院卷第95頁背面）、林文正（見本院卷第95頁背面）供述在卷，並有上開3門號之遠傳資料查詢、臺灣大哥大資料查詢各1份存卷足明（見本院卷第73、74頁），顯見被告何鈺鈴就行動電話門號0000-000000號SIM卡1張，被告林文正就行動電話門號0000-000000、0000-000000號SIM卡各1張，均已取得所有權甚明。是以：
㈠被告何鈺鈴、林文正2人用以販賣第二級毒品使用之門號
0000-000000號行動電話1支（含門號0000-000000號
SIM卡1張），雖未扣案，惟係被告何鈺鈴、林文正2人所有且供犯罪事實欄一所載犯罪使用之物，且亦無證據足證該行動電話及SIM卡業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定（起訴書誤載為刑法第38條第1項第
2款、第3項之規定），併於如附表編號1、2所示之上開該罪項下諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
㈡被告林文正用以販賣第一級毒品使用之門號0000-000000
號、0000-000000號行動電話2支（各含門號0000-00000
0號、0000-000000號SIM卡1張）雖均未扣案，惟均係被告林文正所有且供犯罪所用之物，且亦無證據足證該2支行動電話及2張SIM卡業已滅失，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定（起訴書誤載為刑法第38條第1項第2款、第3項之規定），併於如附表編號3、4、5所示之上開該罪項下諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
２、被告何鈺鈴、林文正2人就如犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品所得各2,000元、1,000元，雖未扣案，因此係被告2人共同販賣第二級毒品之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及上開說明，併宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告2人之財產連帶抵償之。又被告林文正就如犯罪事實欄二之㈡、㈢所示之販賣第一級毒品所得各2,000元、2,000元，雖未扣案，因此係被告林文正販賣第一級毒品之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及上開說明，併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告林文正之財產抵償之。另按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照）。故就犯罪事實欄二之㈠部分，被告販賣第一級毒品給證人徐永孝時，雖已約定價金為6,000元，然此部分之價金既未實際交付，與毒品危害防制條例第19條第1項規定「所得」不符，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中華民國101年8月21日
刑事第十二庭審判長法官郭瑞祥
法官簡婉倫法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊賀傑中華民國101年8月21日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────────────┬───────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────────────┼───────────┤│１│蔡佩芳於100年3月30日20時38分、同日│何鈺鈴、林文正共同販賣│││20時50分許，以所持用之門號0000-00000│第二級毒品，何鈺鈴累犯│││3號行動電話，撥打何鈺鈴所有之門號09│，處有期徒刑參年捌月，│││00-000000號行動電話，表示要購買甲基│林文正處有期徒刑參年柒│││安非他命之意思後，再由何鈺鈴通知林文│月；未扣案之販賣第二級│││正於同日21時許，在臺中市○○區○○路│毒品所得新臺幣貳仟元連│││3段100號4樓之2何鈺鈴及林文正住處│帶沒收之，如全部或一部│││樓下，以2,000元之代價，販售甲基安非│不能沒收時，以其等之財│││他命2小包（起訴書誤載為1小包，重量│產連帶抵償之，未扣案之│││不詳）給蔡佩芳，並向蔡佩芳收取現金2,│不詳廠牌行動電話壹支（│││000元，而完成交易。│含門號0000-000000號││││SIM卡壹張）連帶沒收，││││如全部或一部不能沒收時││││，連帶追徵其價額。│├──┼──────────────────┼───────────┤│２│蔡佩芳於100年3月31日12時04分許，以│何鈺鈴、林文正共同販賣│││所持用之門號0000-000000號行動電話，│第二級毒品，何鈺鈴累犯│││撥打何鈺鈴所有之門號0000-000000號行│，處有期徒刑參年捌月，│││動電話，表示要購買甲基安非他命之意思│林文正處有期徒刑參年柒│││後，再由何鈺鈴通知林文正於同日15時許│月；未扣案之販賣第二級│││，在臺中市○○區○○路4段之麥當勞前│毒品所得新臺幣壹仟元連│││，以1,000元之代價，販售甲基安非他命│帶沒收之，如全部或一部│││1小包（重量不詳）給蔡佩芳，並向蔡佩│不能沒收時，以其等之財│││芳收取之現金1,000元，而完成交易。│產連帶抵償之，未扣案之││││不詳廠牌行動電話壹支（││││含門號0000-000000號││││SIM卡壹張）連帶沒收，││││如全部或一部不能沒收時││││，連帶追徵其價額。│├──┼──────────────────┼───────────┤│３│徐永孝於100年3月6日凌晨0時24分許│林文正販賣第一級毒品，│││至46分許止，陸續以所持用之門號0953-2│處有期徒刑柒年捌月；未│││26494號行動電話，與林文正持用之門號│扣案之不詳廠牌行動電話│││0000-000000號行動電話聯絡購買海洛因│壹支（含門號0000-00000│││，並於同日凌晨1時許，在臺中市北屯區│4號SIM卡壹張）沒收，如│││瀋陽路3段100號4樓之2林文正住處樓│全部或一部不能沒收時，│││下，由林文正以6,000元之代價，販售海│追徵其價額。│││洛因1包（重約四分之一錢）給徐永孝，││││惟徐永孝積欠購買海洛因之6,000元款項││││則迄未給付。││├──┼──────────────────┼───────────┤│４│蔡慧玲於100年5月11日20時4分許至21│林文正販賣第一級毒品，│││時32分許，陸續以所持用之門號0000-000│處有期徒刑柒年捌月；未│││434號行動電話，與林文正持用之門號09│扣案之販賣第一級毒品所│││00-000000號行動電話聯絡購買海洛因，│得新臺幣貳仟元沒收之，│││並於同日21時至22時許間某時，由林文正│如全部或一部不能沒收時│││前往蔡慧玲位於臺中市○○區○○路3段│，以其財產抵償之，未扣│││東寶巷37號住處，以2,000元之代價，販│案之不詳廠牌行動電話壹│││售海洛因1包（重約0.4公克）給蔡慧玲│支（含門號0000-000000│││，並向蔡慧玲收取現金2,000元，而完成│號SIM卡壹張）沒收，如│││交易。│全部或一部不能沒收時，││││追徵其價額。│├──┼──────────────────┼───────────┤│５│蔡慧玲於100年5月18日20時10分許、同│林文正販賣第一級毒品，│││日20時26分許，先後以所持用之門號0912│處有期徒刑柒年捌月；未│││-381434號行動電話，與林文正持用之門│扣案之販賣第一級毒品所│││號0000-000000號行動電話聯絡購買海洛│得新臺幣貳仟元沒收之，│││因，之後，林文正於不詳時間，前往蔡慧│如全部或一部不能沒收時│││玲位於臺中市○○區○○路3段東寶巷37│，以其財產抵償之，未扣│││號住處，在該處所外之車內，以2,000元│案之不詳廠牌行動電話壹│││之代價，出售海洛因1包（重約0.4公克│支（含門號0000-000000│││）予蔡慧玲，並收取蔡慧玲給付之現金2,│號SIM卡壹張）沒收，如│││000元，而完成交易。│全部或一部不能沒收時，││││追徵其價額。│└──┴──────────────────┴───────────┘