裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第502號民事判決
裁判日期：民國93年10月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度重上字第五０二號
上訴人即被上訴人乙○○訴訟代理人 高瑞錚 律師
陳在源 律師 張梅音 律師被上訴人即上訴人台北縣新店地政事務所法定代理人 吳鴻銘 訴訟代理人 景熙焱 律師訴訟代理人 湯明亮 律師複代理人 周明榮 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 王東山 律師複代理人 李美寬 律師被上訴人丙○○右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十六日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第五六三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分，與命台北縣新店地政事務所給付乙○○新台幣參仟陸佰萬元及為假執行宣告部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，甲○○應將坐落台北縣新店市○○段 屈尺 小段四四八之十、四五二之
三、四五二之十一、四五二之十二、四五二之十三地號等五筆土地登記日期民國八十九年二月十七日、權利人甲○○之最高限額抵押權三千六百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
乙○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人丙○○(下稱丙○○)經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、又被上訴人即上訴人台北縣新店地政事務所（下稱新店地政事務所）之法定代理人已於民國九十三年五月二十八日變更為吳鴻銘，有台北縣政府派令影本一件在卷可稽(見本院卷第一八八頁)，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、乙○○主張：坐落台北縣新店市○○段屈尺小段四四八之十、四五二之三、四五二之十一、四五二之十二、四五二之十三等地號共五筆土地（下稱系爭土地）為伊所有，某不詳姓名之第三人竟偽造伊已死亡之證明書，虛構伊確無子女，及偽稱伊母親 王雪雲 已死亡，進而偽造除戶與現戶「 李祖成 」，並將伊妻、父之、切結書及遺產稅繳清證明書等文件，以伊父 李祖壽 、妻 徐月玲 為民法之法定繼承人名義，於八十九年一月三十一日由代書 林榮治 持向新店地政事務所辦理分割繼承手續，將系爭土地移轉登記為「徐月玲」名義之第三人所有；又於八十九年二月十七日以「徐月玲」名義之第三人及丙○○等二人為債務人，將系爭土地設定新台幣(下同)三千六百萬元之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予另被上訴人甲○○(下稱甲○○)；雖嗣後系爭土地所有權業經新店地政事務所回復登記為伊所有，惟該土地上仍有系爭抵押權存在，致伊受有相當損害，此係因新店地政事務所登記錯誤所致，自應依土地法第六十八條第一項規定負回復原狀之損害賠償義務，而塗銷系爭抵押權登記。實際上甲○○主張丙○○透過訴外人 邱垂麟 向其借款三千六百萬元之借貸關係並不存在，且甲○○係與偽冒徐月玲之人就系爭土地設定抵押權，並非與徐月玲本人成立抵押權契約之物權行為，甲○○根本無從取得系爭抵押權，應不受土地法第四十三條規定之保護，其與丙○○構成共同侵權行為，應依侵權行為、不當得利法則對伊負連帶塗銷抵押權登記之回復原狀義務。雖新店地政事務所之回復原狀義務與甲○○、丙○○之塗銷抵押權義務之法律依據不同，惟給付內容相同，伊於權利未獲回復之滿足前，得擇一請求新店地政事務所或甲○○、丙○○履行，為此提起先位之訴，求為命新店地政事務所應將系爭土地之登記日期八十九年二月十七日、權利人甲○○之最高限額三千六百萬元抵押權設定登記予以塗銷；甲○○與丙○○應連帶將系爭土地之登記日期八十九年二月十七日、權利人甲○○之最高限額三千六百萬元抵押權設定登記予以塗銷。如新店地政事務所已履行本項給付義務，甲○○與丙○○免給付義務；如甲○○與丙○○已連帶履行本項給付義務，新店地政事務所免給付義務之判決。又伊受有系爭抵押權設定之損害，係因新店地政事務所錯誤登記所致，伊自得依土地法第六十八條規定，請求新店地政事務所賠償損害，爰提起備位之訴，求為命新店地政事務所給付三千六百萬元之判決。
二、被上訴人則分別辯稱：㈠新店地政事務所部分：
伊於審酌系爭抵押權設定登記時已盡注意義務，並無任何疏失責任，惟仍未能發現其中不法，自無須負損害賠償責任；且甲○○係因他人冒用乙○○配偶徐月玲名義而取得系爭抵押權設定，並非徐月玲設定抵押權登記予甲○○，故徐月玲與甲○○間並無成立抵押權契約之合意，系爭抵押權設定應為無效，且甲○○並非因信賴登記而取得系爭抵押權之第三人，應不受土地法第四十三條之保護，乙○○本得對甲○○主張登記原因無效，而提起塗銷抵押權登記之訴，經塗銷後，乙○○已無任何損害可言，自不得依土地法第六十八條規定，請求伊賠償損害；又乙○○請求地政機關塗銷系爭抵押權登記，係屬公法關係，並非普通法院民事審判之範圍，乙○○自不得請求伊塗銷系爭抵押權等語。
㈡甲○○部分：丙○○係透過訴外人邱垂麟向伊借款，並提供系爭土地之所有權狀
及謄本供伊徵信，若非系爭土地所有人徐月玲同意設定抵押權，丙○○及邱垂麟均不可能取得此等資料；且伊並不認識乙○○及其配偶徐月玲，自無從查證。又伊將三千六百萬元款項預扣利息後，已匯入邱垂麟擔任負責人之金洹合實業股份有限公司(下稱金洹合公司)之帳戶，倘邱垂麟未將該筆借款交付丙○○，自不可能將丙○○登記為債務人，伊亦不可能取得系爭土地之所有權狀辦理抵押權設定，是伊為善意第三人，自應受土地法第四十三條之信賴保護，乙○○請求塗銷系爭抵押權登記，自無理由等語。
㈢丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
三、原審就乙○○先位之訴部分，為乙○○敗訴之判決(原判決主文已裁定更正，於
主文欄第一項之後增列「原告其餘之訴駁回」，並將事實欄關於乙○○先位聲明之記載更正為「被告新店地政事務所應將坐落台北縣新店市○○段屈尺小段四四八之十、四五二之三、四五二之十一、四五二之十二、四五二之十三地號等五筆土地之登記日期八十九年二月十七日、權利人甲○○之最高限額抵押權三千六百萬元抵押權設定登記予以塗銷；被告甲○○與被告丙○○應連帶將坐落台北縣新店市○○段屈尺小段四四八之十、四五二之三、四五二之十一、四五二之十二、四五二之十三地號等五筆土地之登記日期八十九年二月十七日、權利人甲○○之最高限額抵押權三千六百萬元抵押權設定登記予以塗銷。如被告新店地政事務所已履行本項給付義務，被告甲○○與被告丙○○免給付義務；如被告甲○○與被告丙○○已連帶履行本項給付義務，被告新店地政事務所免為給付義務。」，上開更正裁定依序見本院卷第二一七頁、第二四七頁至二四九頁)；就備位之訴部分判決新店地政事務所應給付乙○○三千六百萬元。乙○○及新店地政事務所各就其敗訴部分不服，提起上訴，乙○○之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，新店地政事務所應將坐落台北縣新店市○○段屈尺小段四四八之十、四五二之三、四五二之十一、四五二之十二、四五二之十三地號等五筆土地之登記日期八十九年二月十七日、權利人甲○○之最高限額抵押權三千六百萬元抵押權設定登記予以塗銷；或甲○○與丙○○應連帶將坐落台北縣新店市○○段屈尺小段四四八之十、四五二之三、四五二之十一、四五二之十二、四五二之十三地號等五筆土地之登記日期八十九年二月十七日、權利人甲○○之最高限額抵押權三千六百萬元抵押權設定登記予以塗銷。如新店地政事務所已履行本項給付義務，甲○○與丙○○免給付義務；如甲○○與丙○○已連帶履行本項給付義務，新店地政事務所免為給付義務。其答辯聲明為：新店地政事務所之上訴駁回。新店地政事務所之上訴聲明為：㈠原判決不利於新店地政事務所部分廢棄。㈡右廢棄部分，乙○○在第一審備位之訴及假執行之聲請均駁回。其答辯聲明為：乙○○之上訴駁回。甲○○之答辯聲明為：乙○○之上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查乙○○主張系爭五筆土地為其所有，遭他人偽冒其妻「徐月玲」名義，於八十九年一月三十一日持偽造之件，向新店地政事務所辦理繼承登記為偽冒之「徐月玲」名義所有，並核發「徐月玲」名義之所有權狀；復於同年二月十七日，以冒名徐月玲之第三人及丙○○為債務人，持徐月玲名義之所有權狀及偽造文件，將系爭土地設定最高限額抵押權三千六百萬元予甲○○，嗣新店地政事務於發現登記錯誤後，於八十九年四月十七日函知已將系爭五筆土地所有權更正登記回復為乙○○所有，惟甲○○所取得系爭三千六百萬元之抵押權設定登記並未一併塗銷等情，業據乙○○提出系爭土地所有權狀、土地登記謄本、土地登記聲請書、遺產分割契約書、徐月玲印鑑證明書及切結書、遺產稅繳清證明書、登記清冊、繼承系統表、台北縣新店地政事務所八九北縣店地一字第○四七七二號函文等影本為證(見原審卷十五頁至四一頁、第四九頁)，並為新店地政事務所、甲○○所不爭執，堪信乙○○此部分之主張為真實。惟乙○○主張新店地政事務所、甲○○、丙○○負有塗銷系爭抵押權設定登記之義務，或新店地政事務所應賠償乙○○三千六百萬元損害等情，則為新店地政事務所及甲○○所否認，並分別以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭執點厥為：①乙○○得否請求新店地政事務所塗銷系爭抵押權登記？②甲○○取得系爭抵押權設定登記應否受善意第三人之保護？乙○○得否請求甲○○與丙○○連帶塗銷系爭抵押權設定登記？茲分述如下：
㈠乙○○不得請求新店地政事務所塗銷系爭抵押權登記：
乙○○主張新店地政事務所於接受冒名徐月玲之第三人申請所有權之繼承登記及抵押權設定登記時，疏未發現該第三人所附文件係偽造，而將系爭土地辦理繼承登記為「徐月玲」名義所有，並為系爭抵押權設定登記，致乙○○受有相當損害，新店地政事務所顯有過失；縱認新店地政事務所無過失，惟其既為錯誤登記，且不能證明其錯誤應歸責於乙○○，自應依土地法第六十八條第一項規定，對於乙○○負回復原狀之損害賠償責任，而塗銷系爭抵押權登記等語。新店地政事務所則辯稱：系爭抵押權登記之抵押權人為甲○○，並非新店地政事務所，故新店地政事務所無法以私法上法律行為塗銷系爭抵押權登記；倘乙○○請求新店地政事務所以行政行為塗銷系爭抵押權登記，係屬公法關係，而非私法關係，並非普通法院民事審判之範圍，故乙○○先位請求新店地政事務所塗銷系爭抵押權登記，自無理由等語。經查：
⒈按「地政機關辦理不動產所有權及他項權利之登記，乃地政機關之職掌業務，係
本於公法上行政權之作用所為之處置，為其公法上應盡之職責，而非私法上權利義務關係，上訴人對被上訴人之上開登記職務並無私法上之請求權。是上訴人主張被上訴人就系爭土地應有部分登記錯誤，請求被上訴人塗銷前述登記，確認上訴人對該土地應有部分三分之一存在，回復原狀，變更登記該土地為上訴人、簡清江、 簡清恩 各應有部分三分之一，自屬於法不合」（最高法院八十三年度台上字第二八八三號判決意旨參照）。查乙○○發現系爭土地遭人冒名辦理移轉登記及設定系爭抵押權後，即檢具相關證明文件向新店地政事務所請求為回復登記，經新店地政事務所洽詢台中市北區戶政事務所及台北縣新店戶政事務所查證個人資料，查驗結果認為原先辦理系爭不動產所有權移轉登記之所有資料確係遭偽造，經報請台北縣政府裁示後，即由台北縣新店地政事務所依土地登記規則第一百三十二條規定，以收件八九新登字第九○四三○號案辦理更正登記回復所有權為乙○○所有等情，有台北縣新店地政事務所八九北縣店地一字第○三八八二─二號、八九北縣店地一字第○四七七二號函等影本附卷可按(見原審卷第四七頁至五十頁)，堪信為真實；至於乙○○請求新店地政事務所塗銷系爭抵押權登記部分，則為新店地政事務所於九十年八月九日以九十北縣店地登字第一Ｏ四一九號函文駁回乙○○之聲請，揆諸上開最高法院裁判意旨所示，新店地政事務所對於系爭抵押權所為之登記，係屬其公法上之職掌業務，為執行公權力之範疇，是新店地政事務所駁回乙○○塗銷系爭抵押權之聲請，即屬行政法上之行政處分，乙○○如有不服，本得就此項駁回之行政處分向台北縣政府提起訴願，乃至其後之行政訴訟，詎乙○○竟向普通法院訴請新店地政事務所本於行政行為而塗銷系爭抵押權登記，於法自有未合。
⒉次查，系爭抵押權登記之抵押權人為甲○○，並非新店地政事務所，新店地政事
務所無法以私法上法律行為塗銷系爭抵押權登記，是乙○○訴請塗銷抵押權設定登記以回復原狀時，僅得以甲○○為被告。雖乙○○主張係依土地法第六十八條第一項規定，請求新店地政事務所負回復原狀之損害賠償責任，而塗銷系爭抵押權登記云云，惟參照最高法院四十一年度台上字第三二三號判例意旨所示，真正權利人於「第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求」，可知土地法第六十八條規定，係為保護真正權利人之目的，使真正權利人無法經由塗銷登記而回復其權利時，得依土地法第六十八條規定，向地政機關請求損害賠償。顯見土地法第六十八條規定之損害賠償，當係指塗銷登記之回復原狀以外之損害賠償，至為灼明。是乙○○以新店地政事務所錯誤登記，致其受有系爭抵押權登記之損害為由，而依土地法第六十八條規定，請求新店地政事務所塗銷抵押權登記，洵無理由，應予駁回。
㈡甲○○取得系爭抵押權登記不應受善意第三人保護，乙○○得請求甲○○塗銷系爭抵押權登記：
乙○○主張：甲○○與丙○○之借貸關係實際上並不存在，其所為抵押權登記無所附麗，且渠等無借貸關係而以借貸為名設定系爭抵押權，民事上構成共同侵權行為，應對乙○○連帶負損害賠償義務而塗銷系爭抵押權登記，以回復原狀；又甲○○係與偽冒徐月玲之人就系爭土地設定抵押權，並非與徐月玲本人成立抵押權契約之物權行為，甲○○根本無從取得系爭抵押權，應不受土地法第四十三條規定之善意保護，乙○○亦得依不當得利規定，請求甲○○、丙○○塗銷系爭抵押權設定登記等語。甲○○則辯稱：丙○○係透過訴外人邱垂麟向伊借款三千六百萬元，並提供系爭土地所有權狀及謄本供伊徵信，倘非經土地所有人同意，丙○○不可能取得此等資料，而伊又不認識乙○○及其配偶徐月玲，自無從查證，伊將款項交予邱垂麟後，若邱垂麟未將款項交付丙○○，伊亦不可能取得所有權狀辦理抵押權設定，是伊為善意第三人，自應受土地法第四十三條之保護，乙○○不得請求伊塗銷系爭抵押權登記等語。經查：
⒈按「不動產物權之善意取得，係指因善意信賴不動產登記，依有效之法律行為而
取得不動產物權者而言。茲查上訴人之取得系爭抵押權，係源於冒名者所為，非基於其與 熊鯤翔 本人間之真正意思合致所為之有效行為，自不生土地法第四十三條所定其所為抵押權之登記有絕對效力，應受保護之問題。」(最高法院八十七年度台上字第三五三號裁判意旨參照)。查系爭抵押權之設定，係由冒用徐月玲名義之不詳姓名人於八十九年一月三十一日，虛構乙○○及其母親王雪雲已死亡，並無子女之情，而偽造乙○○之死亡證明書、除戶及現戶同之父李祖壽更名為「李祖成」，又將乙○○之妻徐月玲及父親李祖壽之偽搬遷，而持偽造遺產分割契約書、印鑑證明、切結書及遺產稅繳清證明書等文件，向新店地政事務所辦理繼承及遺產分割手續，將系爭土地移轉登記為「徐月玲」名義所有，並經核發「徐月玲」名義之所有權狀後，於八十九年二月十七日持該所有權狀及其他偽造文件，以「徐月玲」名義及丙○○等二人為債務人，將系爭土地設定三千六百萬元之最高限額抵押權予甲○○等情，為兩造所不爭執，顯見系爭土地以繼承分割方式移轉予「徐月玲」名義及設定系爭抵押權登記，均係他人冒用「徐月玲」名義所為，並非徐月玲本人之行為。參以甲○○自承：伊不認識乙○○及徐月玲，係丙○○透過邱垂麟向伊借錢，系爭抵押權設定是丙○○請代書去辦理的，伊先前並不認識丙○○等語(見原審卷第一二四頁至一二六頁)；證人即辦理系爭抵押權設定登記之代書 陳淑翠 亦結證稱：系爭抵押權設定所需之文件均是由丙○○交給伊，只有與丙○○接洽，並未與徐月玲、甲○○接洽過等語(見原審卷第二二六頁)，可知甲○○實際上係與冒用「徐月玲」名義之人成立抵押權設定契約，並非與徐月玲本人間基於設定抵押權之意思表示合致所為之有效行為，自不生抵押權設定契約之效力。系爭以甲○○為抵押權人、徐月玲為債務人而設定之抵押權既為無效，則無論甲○○與丙○○實際上有無借貸關係存在，均不生土地法第四十三條善意保護之問題。
⒉又查，甲○○抗辯：系爭抵押權設定時，系爭土地所有權人「徐月玲」名義之所
有權狀為地政機關所核發，在形式上係屬真正，伊無從得知係遭他人冒名而取得，致辦理系爭抵押權設定，故伊確屬善意第三人，應受保護等語。惟按土地法第四十三條所謂「依土地法所為之登記，有絕對之效力」，依司法院院字第一九一九號解釋，係指為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪而言。準此，倘甲○○係與徐月玲本人成立抵押權設定契約，則甲○○信賴系爭土地登記為徐月玲所有而與徐月玲成立抵押權設定之善意行為，自應受土地法第四十三條之保護，不因系爭土地原先移轉登記為徐月玲名義之繼承分割原因為虛偽無效，而回復為乙○○所有，致抵押權設定被追奪，要無庸疑；惟系爭抵押權設定契約實際上係由甲○○與冒名「徐月玲」名義之人所簽訂，並非與徐月玲本人所簽訂，已如前述，徐月玲亦未授權他人代其辦理系爭抵押權設定，且「徐月玲」名義之所有權狀及其他設定抵押權所需之文件均是由丙○○交給代書辦理，並非徐月玲本人所交付，此外，甲○○亦未主張或證明徐月玲有其他表見之事實，足使其相信系爭抵押權之設定係經徐月玲本人之同意，自難令徐月玲負擔系爭抵押權設定契約之債務人責任，甲○○即無從取得系爭抵押權，當不受土地法第四十三條之保護。雖甲○○再舉最高法院三十九年台上字第一一Ｏ九號、四十年台上字第一八九二號、四十一年台上字第三二三號判例，主張真正權利人在第三人未取得土地權利，雖得以登記原因無效或得撤銷而為塗銷登記之請求，惟若第三人信賴登記而取得權利以後，即不得再為塗銷登記之請求云云，惟查甲○○所引上開判例見解均係以第三人有效取得土地權利為前提，與本件甲○○並未與徐月玲本人成立抵押權設定契約而取得系爭抵押權之基礎事實不同，尚難比附援引，自無從以上揭判例為甲○○有利之認定。
⒊末按「債權人請求塗銷抵押權設定登記以回復原狀時，僅須以該第三人為被告，
毋庸併列債務人為共同被告。」(最高法院八十八年度台上字第三三八號裁判意旨參照)，從而，乙○○以甲○○設定抵押權契約之物權行為不存在，系爭抵押權設定不生效力為由，請求甲○○塗銷系爭抵押權設定登記，即有理由；至於丙○○並非系爭土地之抵押權人，乙○○請求丙○○應連帶塗銷系爭抵押權登記云云，洵屬無據。
五、綜上所述，乙○○提起先位之訴，請求甲○○塗銷系爭抵押權設定登記部分，為有理由，應予准許；至於其請求新店地政事務所或丙○○應連帶塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，應予駁回。原審就上開先位之訴應予准許部分，為乙○○敗訴之判決，並就備位之訴判決新店地政事務所應給付乙○○三千六百萬元，即有未合。乙○○及新店地政事務所上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，此部分應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。另上開先位之訴不應准許部分，原審駁回乙○○之請求，並無違誤，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，洵無理由，應予駁回。又乙○○之先位之訴既有理由，其備位之訴即失其訴訟繫屬，本院自毋庸對於備位之訴再為審究。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所提關於甲○○與丙○○間是否存在借貸關係之主張、陳述及其餘歷審所提攻擊、防禦方法，經本院逐一審酌後，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，並此敘明。
七、據上論結，本件新店地政事務所之上訴有理由，乙○○之上訴一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月五日
民事第十二庭
審判長法官阮富枝
法官林麗玲法官吳麗惠右正本係照原本作成。
甲○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十月七日
書記官陶美玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。