裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(二)字第92號民事判決
裁判日期：民國93年10月05日
裁判案由：第三人異議之訴等
臺灣高等法院民事判決九十二年度重上更㈡字第九二號
上訴人新竹市政府法定代理人 林政 則訴訟代理人 羅秉成 律師複代理人曾能煜律師被上訴人建金股份有限公司法定代理人 胡廷鴻 訴訟代理人 林鼎鈞 律師右當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十二日年臺灣新竹地方法院八十六年重訴字第一七七號第一審判決提起上訴，經判決後。由最高法院第二次發回更審，本院於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及各該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認原審共同被告璇櫻營造股份有限公司對上訴人就「新竹市立體育體新建工程」之承攬報酬債權於新台幣壹佰柒拾肆萬肆仟捌佰零壹元之範圍內不存在。
台灣新竹地方法院民國八十六年八月十八日新院文執文四一九七字第五○三○六號執行命令，准許被上訴人向上訴人收取工程款債權新台幣柒佰柒拾玖萬伍仟叁佰貳拾貳元及執行費用伍萬肆仟伍佰陸拾柒元之其中准許被上訴人收取工程款債權新台幣壹佰柒拾肆萬肆仟捌佰零壹元部分強制執行程序，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡撤銷台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）民國（下同）八十六年八月十
八日新院文執文四一九七字第五○三○六號強制執行程序（下稱系爭執行命令）。
㈢確認原審共同被告璇櫻營造股份有限公司（下稱璇櫻公司）對上訴人就
「新竹市立體育體新建工程」（下稱系爭工程）之承攬報酬債權於新台幣（下同）七百八十四萬九千八百八十九元之範圍內不存在。
二、陳述：除與原判決及本院前審判局記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠新竹地院核發系爭執行命令時，璇櫻公司對系爭工程尾款請求權尚未屆至，被上訴人自無代位收取之權利。
㈡系爭工程合約金額為二億七千四百八十萬元，嗣經第一、二次變更設計重新估
列總價，經工程進行後，結算之工程實際總價額為二億七千五百八十二萬七千一百六十四元，而訴外人中峰營造工程有限公司（下稱中峰公司）及原審共同被告璇櫻公司迄八十五年十二月三十一日止，業已領取二億四千二百三十九萬一千二百三十二元，未領取之工程款共三千三百四十三萬五千九百三十二元。
惟上開未領之工程款，上訴人經抵扣工程保固金二百七十五萬八千二百七十一元、代工修補費用六百十五萬零二百九十四元及逾期違約金罰款三億一千二百七十八萬八千零四元後，已無餘數。
㈢否認系爭工程已於八十五年一月二十七日完工，因當時尚有未依約完工之項目
，亦有諸多瑕疵存在。另公共工程首重公共安全，故未驗收前，依法不得啟用。另違約金數額是否過高，應斟酌違約一方因其違約行為所致損害之大小定之，自非單由約定之違約金數額或成數，即可認定是否過高。而被上訴人所稱之工程契約範本僅具參考性質，並不具任何拘束力，且不具有一般工程慣例之效力。
三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，並補提出 賴方伯 建築師事務所八十
六年十二月十二日工程結算書及上訴人與訴外人金揚營造有限公司（下稱金揚營造公司）工程合約為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判局記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠上訴人所提出之賴方伯建築師事務所八十六年十二月十二日工程結算書（下稱
系爭結算書）乃上訴人單方片面作成，並未會同璇櫻公司結算，自難認係真實，且璇櫻公司對上訴人確有工程款債權存在，該債權並已為執行法院強制執行命令之效力所及。
㈡璇櫻公司自八十四年二月二十六日起進場施作系爭工程，迄八十五年一月二十
七日完工期間，計向上訴人申請系爭工程第十六次至第二十二次之工程估驗款，其後即無工程估驗計價項目；第二十三次、第二十四次之請款，係因上訴人同意發回逾期保留款所為，且依上開第二十三次請款表及估驗明細表所附八十五年二月十六日「新竹市政府分批（期）付款表」內容，可知上訴人當時尚有四千九百七十五萬五千九百八十二元工程款尚未給付璇櫻公司。嗣縱扣除第二十四次所載支付璇櫻公司之一千萬元，亦應仍有三千九百七十五萬五千九百八十二元，未為給付。
㈢系爭工程縱有逾期情形，然業已完工，並已為上訴人接管使用，且所施作之工
程，縱未經辦理驗收完畢，然亦無重大缺失，上訴人並未因系爭工程之完工遲延受有損害。
㈣上訴人對璇櫻公司逾期每日計罰之違約金，顯屬過高，應予核減。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。理由
甲、程序方面：本件上訴人對被上訴人及原審共同被告璇櫻公司提起確認系爭工程款債權不存在及撤銷強制執行程序之訴，雖經本院前審以八十八年度重上字第四七五號判決上訴人勝訴，僅被上訴人聲明不服，上訴最高法院；而璇櫻公司部分因未聲明不服而確定。則本件確認之訴之訴訟標的，對於被上訴人公司及璇櫻公司在法律上並非必須合一確定，就上訴人與璇櫻公司間所為確認判決縱已確定，其既判力亦不及於被上訴人，被上訴人自不受其拘束（參照最高法院九十一年度台聲字第一八九號裁定），故本件兩造間之訴訟，自不受該部分判決內容之拘束。合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：原審共同被告璇櫻公司前向伊承攬系爭工程，嗣被上訴人因璇櫻公司積欠其承攬報酬，乃聲請新竹地院就璇櫻公司對伊之工程款債權為強制執行，經該法院核發系爭執行命令，准被上訴人向伊收取璇櫻公司對伊之工程款債權七百七十九萬五千三百二十二元及執行費用五萬四千五百六十七元，共計七百八十四萬九千八百八十九元。惟系爭工程逾期完工，並有多處瑕疵，扣除工程保固金、修補費用及逾期違約金後，璇櫻公司對伊已無工程款債權存在等情，爰依強制執行法第一百十九條第三項規定，求為撤銷上開准許被上訴人收取工程款債權及執行費用之強制執行程序，並確認璇櫻公司對上訴人就系爭工程之承攬報酬債權於七百八十四萬九千八百八十九元之範圍內不存在之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，經本院前審以八十八年度重上字第四七五號判決上訴人勝訴；被上訴人聲明不服上訴最高法院，璇櫻公司對其敗訴部分未聲明不服而確定。嗣經最高法院以九十年度台上字第二三九六號判決廢棄發回；再經本院前審以九十一年度重上更㈠字第二四號判決被上訴人敗訴，被上訴人聲明不服，再經最高法院以九十二年度台上字第一二三二號判決廢棄發回更審）。
被上訴人則以：璇櫻公司對上訴人確有工程款債權存在，該債權已為新竹地院執行命令效力所及。而璇櫻公司對上訴人之工程款債權，已經新竹地院於八十六年一月八日核發扣押命令，並經上訴人於同年月八日收受，則上訴人於八十六年一月八日後，對璇櫻公司所取得之修補費等債權，不得與系爭工程款債權抵銷。又系爭工程自璇櫻公司於八十四年二月二十六日復工日起至八十五年一月二十七日完工日止，扣除約定工期一百五十二日及不計工期六十二日後，至多僅逾期一百二十二日。該工程業已完工並早為上訴人接管使用，亦無何重大缺失，上訴人與璇櫻公司所約定之違約金額，與行政院公共工程委員會及內政部工程契約範本所定逾期罰款以不超過結算總價十分之一為限之一般工程慣例不符，顯屬過高，應予核減。另依上訴人所提出之竣工結算書所載，其中關於驗收缺失部分，業經上訴人扣款後驗收結算，視為已同意減價驗收，自無再就該修補費用重複由璇櫻公司負擔之理，璇櫻公司對上訴人應仍有上開工程款債權存在等語，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年十一月十日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院更㈡卷第一五四頁）。經查系爭工程原由訴外人中峰公司承包，後因中峰公司無法繼續承作，上訴人、璇櫻公司及中峰公司三方遂同意由連帶保證人璇櫻公司承作，依系爭工程合約之約定接續施工，且就中峰公司已施工尚未請領之款項（含估驗保留款）及璇櫻公司依合約約定得要求上訴人支付繼續施工之工程款項，全數由璇櫻公司領取。嗣上訴人於八十六年八月二十一日，接獲新竹地院系爭執行命令，准被上訴人向上訴人收取璇櫻公司對上訴人之工程款債權七百七十九萬五千三百二十二元及執行費用五萬四千五百六十七元之事實，為兩造所不爭執（見本院更㈡卷第一四○、一
五一、一五四、一六三、一六八頁），並有系爭工程合約、系爭協議書、系爭結算書及新竹地院系爭執行命令（見原審卷第三二頁至第三六頁、第二一○頁）可證，自堪信為真實。
三、茲僅就兩造之爭執點，分述如左：㈠上訴人雖主張被上訴人得向伊收取系爭工程款之前提，非僅係璇櫻公司有工程
款債權存在為已足，尚須該工程款債權請求權屆至，而依系爭工程合約書第二十一條乙項第三款之約定，須全部完工並經正式驗收，承包商並已繳存保固切結書及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款結清（見原審卷第三四頁背面）。而系爭工程係於八十八年間正式驗收，惟系爭執行命令於八十六年間核發，是於核發系爭執行命令時，璇櫻公司請求權尚未屆至云云。惟查：
⒈按「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成
，給付報酬之契約」；又「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第四百九十條第一項及第五百零五條第二項分別定有明文。
⒉璇櫻公司自八十四年二月二十六日進場施作系爭工程，迄八十五年一月二十
七日，計向上訴人請領系爭工程款第十六次至第二十二次之工程估驗款，有請款單（見最高法院外放證物）可稽，且為上訴人所不爭執，足見系爭工程款債權於璇櫻公司施作完工時，即已確定成立並存在，而非為將來發生之債權甚明。
⒊至系爭工程合書第二十一條（見原審卷第三四頁）所訂請款應經正式驗收、
繳存保固切結書及保不漏切結等程序之約定，僅為璇櫻公司於向上訴人請款之行政作業上應行配合理之事項而已，並非系爭工程款債權發生之條件，其有無自不影響系爭工程款債權之成立及存在。故系爭工程款之給付，自應為新竹地院所核發強制執行命令效力所及。是上訴人主張璇櫻公司未依上開合約約定辦理，請求權尚未屆至云云，殊不足取。
㈡上訴人雖另主張被上訴人因與璇櫻公司間強制執行事件，而向伊為系爭工程款
之扣押，核屬民法第二百四十二條債務人代位權之行使，則被上訴人之權利要無大於璇櫻公司之理，而伊既與璇櫻公司間確認之訴部分已確定，璇櫻公司對伊之工程款債權已不存在，伊尚得執為對抗璇櫻公司之事由向被上訴人為主張，被上訴人自無權利再向伊為系爭工程款債權請求云云。惟查被上訴人與璇櫻公司雖共同列為本件訴訟之同一方當事人，而本院前審對璇櫻公司部分所為之判決，因璇櫻公司始終未到場且未提起上訴而確定。然被上訴人與璇櫻公司分別被訴為當事人之地位及資格，係基於不同之法律關係，且各自獨立，互不相屬。且按判決所具之實質上確定力即既判力，乃係指判決發生形式上確定力後，當事人於其後不得再就同一法律關係更行起訴或於他訴訟上，為與確定判決內容相反之主張，而確定判決非無限制的為任何人或對任何人有既判力，即除對當事人及其繼受人或為其占有請求標的物者，及為他人為當事人時之該他人外，確定判決之效力，並不與焉（參照民事訴訟法第四百零一條）。又「本件確認之訴之訴訟標的，對於聲請人（指被上訴人）及璇櫻公司在法律上並非必須合一確定，聲請人提起上訴之效力不及於璇櫻公司，原審就相對人（指上訴人）與璇櫻公司間所為確認判決縱已確定，其既判力不及於聲請人，聲請人不受其拘束」（參照最高法院九十一年度台聲字第一八九號民事裁定）。足見璇櫻公司確認之訴部分，雖已確定，然其既判力並不及於被上訴人。是被上訴人基於「代位權」之權利，仍有爭執餘地。是上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
㈢上訴人雖又主張系爭工程總價為二億七千五百八十二萬七千一百六十四元，璇
櫻公司已領取之工程款為二億四千二百三十九萬一千二百三十二元，故未領取之工程款係為三千三百四十三萬五千九百三十二元云云。惟查：
⒈璇櫻公司為系爭工程之原承攬人中峰公司之履約連帶保證人（見原審卷第三
五頁、本院更㈡卷第六二頁背面），於八十三年十二月二十六日與上訴人及中峰公司三方簽立系爭協議書（見原審卷第三六頁、本院更㈡卷第六三頁），將系爭工程改由璇櫻公司承攬施作，璇櫻公司乃於八十四年二月二十六日復工，經上訴人准予備查（見原審卷第四六頁），並向上訴人請領第十五次至第二十二次之工程款，有系爭協議書（見原審卷第三六頁）、上訴人八十四年三月十五日八四府工土字第一五五九號函（見原審卷第四六頁），及歷次請款單（見最高法院外放證物）可稽，且為兩造所不爭執，自屬真實。而系爭工程之總工程款數額，依系爭協議書及歷次請款單所示，共計為二億七千四百八十萬元，嗣經變更設計而重新估列總價。而依系爭工程第二十二、
二十三、二十四次請款單（見原審卷第二六八、二七五、二七七頁、最高法院外放證物第一四三、一五一、一五五頁）所載，其追加減總價為二億八千二百十四萬七千二百十四元，上訴人八十五年二月十六日分批（期）付款表所載者亦相同（見最高法院外放證物第一五四頁），前者有各該負責人員之簽章及璇櫻公司及其法定代理人 曾煥基 之簽章，後者亦有各該負責人員之簽章，應可認為真正。雖上訴人以上開文書所載之金額為系爭工程第一次變更設計重新估列之總價，而系爭工程經二次變更設計，最後結算結果應為二億七千五百八十二萬七千一百六十四元云云，並提出系爭結算書（見本院更㈡卷第一一四頁）為證。然查該結算書為訴外人賴方伯建築師事務所於八十六年十二月十二日所製作，其上雖載有「預算或合約估列」、「第一次變更設計估列」、「第二次變更設計估列」及「結算結果」等項目，並將各工程項目詳加說明，惟除未有上訴人及璇櫻公司會同結算之記載外，亦未就何時為「第一次變更設計估列」、「第二次變更設計估列」及「結算結果」加以記載，復為被上訴人所否認，是上開結算書是否真實已頗值可疑。況據賴方伯建築師事務所於八十六年十月四日所製作之營繕工程明細表（見原審卷第三七頁至第四四頁），經核其上雖亦有「第二次變更設計估列」及「結算結果」，惟其所載之「第二次變更設計估列」金額雖與系爭明細表相同，均為二億七千八百七十萬六千二百十四元，然就「結算結果」之記載為二億七千五百八十四萬四千一百九十一元，則與上開結算書所載之二億七千五百八十二萬七千一百六十四元不同（見原審卷第四四頁）。而上訴人既在原審自認：「‧‧‧事實上自八十六年二月間璇櫻公司即未再進場施作，原告（指上訴人）及賴方伯建築師事務所多次發函亦未見置理，‧‧‧」（見原審卷第二九頁背面），若依上訴人所云璇櫻公司自八十六年二月間即未再進場施作，雖嗣後上訴人另將系爭工程發包予訴外人金揚營造公司承包（見本院更㈡卷第六七頁至第七七頁），然依上訴人工程驗收記錄（見本院更㈡卷第九三頁）所載，開工日期為八十七年十一月五日，則理應於八十六年二月間起迄八十七年十一月四日止並無施作工程，然為何賴方伯建築師事務所於八十六年十月四日（見原審卷第三七頁至第四四頁）及八十六年十二月十二日（見本院更㈡卷第一一四頁），竟分別製作之營繕工程明細表，且上開明細表所載之「結算結果」竟不相同？是上訴人據此主張系爭工程第二十二、二十三、二十四次請款單（見原審卷第二六八、二七五、二七七頁、最高法院外放證物第一四三、一五一、一五五頁）及上訴人八十五年二月十六日分批（期）付款表所載之金額為第一次變更設計估列之金額，自不可取。是系爭工程款總額應為二億八千二百十四萬七千二百十四元。
⒉又依系爭協議書第二條約定：「乙方（指中峰公司）同意將本工程已施工尚
未請領之款項（含估驗保留款）及丙方（指璇櫻公司）依合約規定要求甲方（指上訴人）支付接續施工之工程款項，全數由丙方領取。‧‧‧」（見原審卷第三六頁、本院更㈡卷第六三頁）。且依系爭工程第一次至第二十二次請款單（見最高法院外放證物）所載，實際共核發二億二千二百三十九萬一千二百三十二元（見原審卷第二六八頁、最高法院外放證物第一四三頁），故迄第二十二次請款止，璇櫻公司及中峰公司已實際領取二億二千二百三十九萬一千二百三十二元。至退還逾期保留款部分，依系爭工程第二十三次請款單（見原審卷第二七五頁、最高法院外放證物第一五一頁）所載，已退還一千萬元，此亦有上訴人所開立之統一發票及上訴人所屬工務局科室單位會計動支經費請示單（見最高法院外放證物第一五二、一五三頁）可證，應屬真實。而被上訴人就退還第二筆一千萬元逾期保留款部分，雖抗辯上訴人並未提出已退還該筆逾期保留款之證據，而否認璇櫻公司業已領取第二筆一千萬元逾期保留款，惟依系爭工程第二十四次請款單（見原審卷第二七七頁、最高法院外放證物第一五五、一五六頁）所示，其係依八十五年十二月三十一日簽呈辦理，而該簽呈記載：「‧‧‧工務局再簽：查本工程尚未估驗部分款項計有一千七百七十八萬八千六百九十五元，而歷次估驗保留逾期款為一千五百二十一萬三千零二十五元，以目前工程已完工並經初複驗未查有重大缺失而言，後者之款項如以前者之款項於抵保留，則後者之保留款應可取消，免再保留，則逾期保留款擬准支付。‧‧‧」（見原審卷第二七六頁）。足見被上訴人所為之上開抗辯，自不可取。是璇櫻公司就系爭工程款共已領取二億四千二百三十九萬一千二百三十二元（其計算式為：222,391,232元+10,000,000元+10,000,000元=242,391,232元），尚未領取之工程款為三千九百七十五萬五千九百八十二元（其計算式為：282,147,214元-24,2391,232元=39,755,982元）。
㈣上訴人雖又主張璇櫻公司與伊約定之完工日為八十三年十月一日，嗣因璇櫻公
司中途輟工，故約定完工日雖為八十三年十月一日，而實際完工日為八十八年三月八日，故總計遲延一千一百三十四日云云。惟查：
⒈關於逾期完工之起算日部分，依系爭協議書第三條約定：「丙方（指璇櫻公
司）依此協議完成全部工程，甲方（指上訴人）同意展延工期壹佰伍拾貳日曆天，逾期仍依合約第二十三條規定處理。如丙方中途輟工而未完成全部工程，且可歸責於乙方（指中峰公司）或丙方者，則甲方不同意展延工期，雙方一切權利關係回歸合約規定辦理，並自合約規定之完工期限（八十三年十月一日）之翌日起算，按逾期天扣罰」（見原審卷第三六頁、本院更㈡卷第六三頁），而兩造對展延之工期一致認係自八十四年二月二十六日璇櫻公司申報復工之日起算（見原審卷第九五、一○五、一六五、一九九頁、本院重上字卷第三六、七○、八六、一一一、一二二頁），依此約定，系爭工程應完工之日期，除璇櫻公司有中途輟工而未完成全部工程情事外，應自約定之八十四年二月二十六日展延工期一百五十二個日曆天。雖上訴人云璇瓔公司係於八十四年二月二十六日申請復工，於八十五年一月十六日及八十五年一月二十七日二次為完工申報，有逾期完工情事，且經二次複驗結果，工程諸多瑕疵缺失均未予改善，屢催不理，璇櫻公司顯已符中途輟工之違約情事。而中途輟工未完成全部工程，且可歸責於中峰公司或璇櫻公司者，上訴人不同意展延工期，即雙方權利義務關係回歸合約約定辦理，自合約約定之完工期限（八十三年十月一日）之翌日起算，惟被上訴人否認璇櫻公司有中途輟工之事實，且依上訴人所提出系爭工程請款單及估驗明細表（見最高法院外放證物）所示，璇櫻公司自八十四年二月二十六日進場施作系爭工程，迄八十五年一月二十七日完工期間，計向上訴人請領系爭工程第十六次至第二十二次之工程估驗款，再依上訴人簽呈記載（見原審卷第二五九頁），璇櫻公司請領第二十次至第二十二次估驗款時，上訴人在計算逾期罰款之扣留數額，亦非自系爭合約所約定之完工期限八十三年十月一日之翌日起算逾期責任。足證璇櫻公司並未有所謂「中途輟工」之情事，而上訴人所云璇櫻公司有逾期完工及申報完工後未改善工程瑕疵等事實，此要僅屬工程驗收另一問題，尚不得遽認璇櫻公司有中途輟工情事。是上訴人主張應自八十三年十月一日起算工期云云，殊不足取。故系爭工程之約定完工日應自八十四年二月二十六日起算。
⒉再依系爭協議書第三條約定：「丙方（指璇櫻公司）依此協議完成全部工程
，甲方（指上訴人）同意展延工期壹佰伍拾貳日曆天，逾期仍依合約第二十三條規定處理。如丙方中途輟工而未完成全部工程，且可歸責於乙方（指中峰公司）或丙方者，則甲方不同意展延工期，雙方一切權利關係回歸合約規定辦理，並自合約規定之完工期限（八十三年十月一日）之翌日起算，按逾期天日扣罰」（見原審卷第三六頁、本院更㈡卷第六三頁）。因此，璇櫻公司承包系爭工程之工程期限係自八十四年二月二十六日起算一百五十二日曆天；雖上訴人云系爭工程期限應至八十四年七月四日；但該協議書對日曆天之計算並未明訂之，然兩造對國定假日、民俗節日及全省性選舉投票日不計入日曆天均不爭執（見本院更㈡卷第一四○、一六八頁），且對逾期日數不爭執，僅對由何時起算逾期日數有爭執（見本院更㈡卷第一六八頁），則自八十四年二月二十六日起算一百五十二日曆天，應扣除期間之星期日二十六天，及端午節、青年節假日各一天共二十八日，是璇櫻公司承包系爭工程之完工期限應係至八十四年八月二十四日。又璇櫻公司分別於八十五年一月十六日、八十五年四月十二日向系爭工程之監造人賴方伯建築師及上訴人函報系爭工程之建築工程、美化工程已分別於同年一月十六日及同年月二十七日全部完成，而璇櫻公司函報完工，亦經監造人賴方伯建築師現場查驗主體工程各施作項目已完成之事實，有璇櫻公司函及賴方伯建築師事務所函可稽（見原審卷第二四九頁至第二五二頁），且上訴人依璇櫻公司八十五年四月十二日函報於八十五年一月二十七日完工之函，於八十五年九月三日、同年十二月十三日辦理初、複驗收程序乙節，亦經證人即辦理系爭工程之驗收人員 謝文廷 在原審到場證稱：「八十五年一月十六日他們報完工，我們八十五年十二月十三日初驗，我們依據八十五年四月十二日璇櫻報完工的函而初驗，驗完後認有瑕疵請其改善，於八十五年十月或十一月間其再報請複驗」等情明確（見原審卷第二二六頁），足認璇櫻公司對系爭工程已於八十五年一月二十七日依合約約定竣工。雖上訴人 云伊 於初驗時即發現部分工程均未施作且有多處缺失，經二次複驗結果，缺失未予改善，其後伊尚因璇櫻公司就後續工程均未進場施作，而另就瑕疵改善工程以六百十五萬元金額再另行發包予訴外人金揚營造公司承作，上開瑕疵工程迄至八十八年五月十三日始驗收合格，依驗收紀綠所載「實際完工日期：八十八年三月八日」，故系爭工程之實際完工日應為八十八年三月八日。惟按驗收係工作物交付前之程序，驗收未完成，則尚未發生移轉交付之效力，是驗收合格乃為完成交付程序，與工程是否完工係屬二事。且驗收程序之開始，在工程以承包商提出竣工報告，首先為形式審查，其次為實質驗收，驗收主要分為初驗、複驗及正式驗收，上訴人既已依璇櫻公司所提出之八十五年一月二十七日完工報告辦理初驗，足認璇櫻公司已於八十五年一月二十七日依合約為竣工。是上訴人主張璇櫻公司之實際完工日為八十八年三月八日云云，自不可取。
⒊綜上，系爭工程展延工期應自八十四年二月二十六日璇櫻公司申報復工日起
算，計至八十五年一月二十七日完工日（上訴人於八十六年一月八日收受扣押命令），共計三百三十六日，經同意扣除約定展延工期一百五十二日，及兩造不爭執應予扣除期間內之國定假日六十二天，則璇櫻公司遲延完工計一百二十二日。
㈤上訴人雖又主張璇櫻公司之未領工程款經抵扣工程保固金、修補費用及逾期違約金罰款，已無餘數可資請求云云。惟查：
⒈被上訴人抗辯伊在本院第一次更審準備程序期日要求上訴人 陳明 有無保固金
，而上訴人經查明後，陳明並無保固金，伊始於本院第一次更審中之九十一年十二月二十五日準備程序期日表示因上訴人主張無保固金，伊亦同意不另就保固金作主張等語，並提出弘理法律事務所九十一年十二月十日傳真（見最高法院九十二年台上字第一二三二號卷第四○頁）為證。惟按依民事訴訟法施行法第四條之二規定：「修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第十二條第二項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定」，修正後之民事訴訟法係於九十二年九月一日施行，本件係於八十八年十一月一日繫屬於第二審法院（見本院重上卷第十六頁），為修正前繫屬於第二審之事件，則本件應適用修正前之民事訴訟法第四百四十七條之規定，原則上當事人得提出新攻擊或防禦方法，是被上訴人雖為上開之抗辯，本院仍得加以斟酌。經查系爭工程合約第二十一條乙項第三款固約定：「全部工程完成並經正式驗收，乙方（即承攬人）並已繳存保固結及切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金」，然於第二十二條第二項另約定：「前項得以金融機構（銀行、保險公司、信託公司）或等值有價證券及不動產保證之」（見原審卷第三四頁背面、本院更㈡卷第六二頁），是上訴人除得保留工程總價百分之一為保固金外，亦得以金融機構或等值有價證券及不動產為保證。已據上訴人在原審自認「‧‧‧㈦按依原告（指上訴人）與中峰公司間之工程合約書第廿一條、乙、一項所載，在工程訂約時中峰公司應繳存原告工程保證金，惟上項工程保證金得以金融機構或等值有價證卷保證之，『系爭工程係由新竹區中小企業銀行為中峰營造工程有限公司為履約保證，並為保證金之提供』，縱系爭工程依約完成，璇櫻公司對上開履約保證金亦無任何權限得予主張，被告（指被上訴人）主張璇櫻公司對原告尚有履約保證金返還債權存在，至有誤會。又依原告提出請款表上所列訖領二億四千二百三十九萬一千二百三十二元，乃為中峰公司與璇櫻公司已領之款項，經與工程總價款相減後，所餘款項應為三千三百四十三萬五千九百三十二元，除此數額外，『並無再有所謂合約保留款及逾期保留款之額外債權』」（見原審卷第二○四、二○五頁），並提出履約保證書（見原審卷第二一一頁）為證。且為上訴人所不爭執為真正之弘理法律事務所九十一年十二月十日傳真（見最高法院九十二年台上字第一二三二號卷第四○頁）亦載明：「為新竹市政府與建金股份有限公司間第三人異議之訴事：據市府人員表示，市府現無保固金」，而弘理法律事務既為上訴人就本件訴訟歷次審理時所委託之訴訟代理人所屬之事務所（見原審卷第十二、十三頁、本院重上字第四八頁、本院更㈠卷第三六頁、本院更㈡卷第十七頁）。雖上訴人嗣後改稱依系爭工程第二十四次請款單（見原審卷第四五頁、最高法院外放證物第一五五、一五六頁），可知係保留工程總價百分之一作為保固金。惟查上開請款單上僅記載「合約保留13,033,999（元）」，尚難據為證明應係以保留工程總價百分之一作為保固金，而非以金融機構或等值有價證券及不動產為保證。足證璇櫻公司及中峰公司確係以新竹區中小企銀行為其為履約保證，而非以保留工程總價百分之一作為工程保固金。是上訴人主張應抵扣工程保固金二百七十五萬八千二百七十一元，殊不足取。
⒉上訴人雖另云因璇櫻公司中途輟工，屢經伊限期命璇櫻公司修補瑕疵，均無
結果，伊始於八十六年六月十四日發函限期璇櫻公司改善，否則伊即自行辦理改善事宜，嗣伊將瑕疵改善工程發包予訴外人金揚營造公司承包，總工程承包雖為八百九十八萬八千元，惟其中僅六百十五萬零二百九十四元係屬缺失改善工程，故伊就系爭工程瑕疵部分所支出修補費用為六百十五萬零二百九十四元，自得予以扣抵，並提出上訴人八十六年六月十四日八六府工土字第四二九三一號函（見原審卷第五八頁、本院更㈡卷第六五頁）及上訴人與訴外人金揚營造公司間之工程合約（見本院更㈡卷第六七頁至第七八頁）為證。惟查上訴人既係於八十六年六月十四日始發函請求璇櫻公司應於八十六年六月二十五日改善完畢，並表示該公司屆期仍不改善時，伊始逕行辦理改善及請求償還修補費用，則上訴人修補費用之償還請求權應係成立於八十六年六月二十五日之後，又改善費用債權顯亦發生於上訴人收受扣押命令（八十六年一月八日－見原審卷第五頁）之後。況依上訴人所提出之八十六年十月四日竣工結算書（見原審卷第三七頁至第四四頁）所載，其中關於驗收部分，業經上訴人扣款後為驗收結算，視為已同意為減價驗收，自無再就該部分之改善修補費用，重複要求璇櫻公司負擔之理。是上訴人主張得就修補費用六百十五萬零二百九十四元加以扣抵，亦不可取。
⒊綜上，璇櫻公司就系爭工程共遲延一百二十二日，依系爭協議書第三條前段
及依程工合約第二十三條之約定，每逾一日須扣除工程總價千分之一作為逾期罰款（見原審卷第三六頁、第三四頁背面、本院更㈡卷第六三頁），則：⑴按新竹地院於八十六年一月六日就璇櫻公司對上訴人之工程款債權七百七
十九萬五千三百二十二元及執行費五萬四千五百六十七元，共計七百八十四萬九千八百八十九元予以扣押，上訴人於同年月八日收受該扣押命令等情，既為兩造所不爭執，並有扣押命令可稽（見原審卷第五頁）。而璇櫻公司承包系爭工程對於上訴人尚有工程款三千九百七十五萬五千九百八十二元尚未領取，如前所述，璇櫻公司之逾期日數共計一百二十二日，依系爭協議書第三條前段及依工程合約第二十三條之約定，每逾一日須扣除工程總價千分之一作為逾期罰款（見原審卷第三六頁、第三四頁背面、本院更㈡卷第六三頁），而系爭工程款總額按約定應為二億八千二百十四萬七千二百十四元，是其逾期罰款本應為三千四百四十二萬一千九百六十元（其計算式為：282,147,214元×1/000×122=34,421,960元，元以下四捨五入）。
⑵惟按系爭工程之逾期罰款，核其性質，應屬民法第二百五十條所規定之違
約金，而「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十一條及第二百五十二條分別定有明文。又按違約金本應推為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。經查系爭工程既有逾期情形，雖被上訴人抗辯其業已完工並早為上訴人接管使用，且無重大缺失，並舉出上訴人八十五年十二月三十一日之內部簽呈載有：「‧‧‧以目前工程已完工並經初複驗未查有重大缺失‧‧‧」等情（見原審卷第二七六頁）為證。然系爭工程係新竹市體育館新建工程，為有利市民健康之重大工程，而原承攬人中峰公司承攬後，因無力繼續施工，上訴人為早日完成上開工程，而與保證人璇櫻公司訂立協議書，約定由璇櫻公司接續施工，既可減輕保證責任，復有工程款可資請領，上訴人復從寬同意展延工期一百五十二天，並延自八十四年二月二十六日始起算工期，則條件不可謂不寬，璇櫻公司自應提高注意盡全力施作配合，以期在約定期限內早日完工供市民利用，惟其無正當理由，仍遲延至八十五年一月二十七日始為完工之申報，遲延達一百二十二日之久，嗣上訴人雖將未完成之完工發包予訴外人金揚營造公司承包，有工程契約書可按（見原審卷第二三四頁），惟已造成人力及時間上之花費，直至八十八年三月間始得正式驗收，則璇櫻公司承諾一百五十二日完成之工程，延宕至四年後始得驗收啟用，延遲期間上訴人無法為新竹市民提供體育館使用，無法為大型體育活動之興辦，更無法利用出借以供辦理其餘康樂活動，對新竹市民之康樂及體育生活影響甚鉅，爰斟酌系爭工程為大型公共工程，璇櫻公司並未盡力積極配合施作，上訴人因工程逾期所受之損害及廣大市民無法早日利用作為身心調劑等一切情狀後（參照最高法院十九年上字第一五五四號判例及四十九年台上字第八○七號判例），認上訴人主張依工程合約書第二十三條工程逾期違約金為每逾一日為工程總價之千分之一（即每日二十八萬二千一百四十七元）計算璇櫻公司違約遲延之罰款並無過高。故璇櫻公司因逾期完工一百二十二日，應受罰違約金本應為三千四百四十二萬一千九百六十元（其計算式為：282,147,214元×1/000×122=34,421,960元，元以下四捨五入），惟上訴人主張本院在第一次更審，即本院九十一年度重上更㈠字第二四號號判決所認定之違約金共計三千三百六十五萬零八百九十四元，應屬適當（見本院更㈡卷第二八九頁），是本件違約金數額應酌減為三千三百六十五萬零八百九十四元。上訴人自得主張以之與系爭工程款相抵銷。
㈥上訴人固尚應給付璇櫻公司工程款三千九百七十五萬五千九百八十二元，惟璇
櫻公司因遲延完工計應受罰違約金三千三百六十五萬零八百九十四元，既已據上訴人主張抵銷，經抵銷後，璇櫻公司對上訴人仍有六百十萬五千零八十八元（其計算式為：39,755,982元-33,650,894元=6,105,088元）之工程款可資請求。璇櫻公司對上訴人既有六百十萬五千零八十八元之債權存在，則上訴人請求撤銷系爭執行命令就其中准許被上訴人向上訴人收取工程款債權一百七十四萬四千八百零一元部分強制執行程序，自屬有據。至請求撤銷超過上開部分金額之強制執行程序，即屬無據。
四、綜上所述，上訴人以璇櫻公司對其並無工程款債權為由，依強制執行法第一百十九條第三項規定，提起異議之訴，請求確認原審共同被告璇櫻公司對上訴人就系爭工程之承攬報酬債權於一百七十四萬四千八百零一元之範圍內不存在（其計算式為：7,849,889元－6,105,088元＝1,744,801元），及請求撤銷系爭執行命令就其中准許被上訴人向上訴人收取工程款債權一百七十四萬四千八百零一元部分強制執行程序，均屬應予准許；至超過上開確認不存在之債權金額部分，及撤銷系爭執行命令其中准許被上訴人向上訴人收取工程款債權六百十萬五千零八十八元部分強制執行程序（除確定部分外）之請求，均屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年十月五日
民事第七庭
審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官王聖惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十月六日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。