臺灣高等法院93年度上更(一)字第437號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第437號刑事判決

裁判日期：民國93年10月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第四三七號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一一九一號，中華民國九十二年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一八六一一號）提起上訴，於本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如左：
主文原判決關於乙○○被訴販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案第一級毒品海洛因肆拾玖包（淨重四四．一三公克，包裝重一二．０五公克）、肆拾柒包（淨重一八．七一公克，包裝重一三．八公克）均沒收銷燬之，分裝袋壹拾伍大包、研磨機壹台、電子磅秤貳台、小分裝袋捌佰玖拾陸個均沒收。犯罪所得新臺幣參萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前曾因犯殺人罪，經最高法院判處有期徒刑十年，嗣經減刑為有期徒刑六年八月確定，其又另犯有盜匪、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、偽藥、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別經台灣板橋地方法院及台灣台北地方法院判處有期徒刑八年、七月、三年六月、九月、六月、三月確定，經裁定定其應執行之刑後入監執行及接續前案刑期之執行，於八十九年十月十六日假釋出監，應至九十五年五月二十二日始執行期滿（於本案不成立累犯），仍不知悔改，竟於假釋期間，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年四月至九十年十一月間，連續多次販賣第一級毒品海洛因牟利，其販賣情形如下：（一）於九十年四月至九十年十月十六日間止，在台北縣樹林市○○路○○號樓下，分別以每次每包新臺幣（下同）一千元之海洛因販賣予 陳文益 ，共二十次。（二）於九十年八月間，在台北縣樹林市○○街○段○○號十五樓住處，販賣海洛因予 蔡年豐 三次，每次三千元。（三）於九十年十月十八日下午與 陳明松 電話聯絡，欲販賣一千元之海洛因予陳明松，雙方並約定於臺北縣樹林市○○路○○○號橋下進行交易，嗣因陳明松於當日十四時為警查獲而未遂。（四）於九十年十月間、同年十一月間，在臺北縣新莊市○○路與中港路口附近，先後販賣海洛因予 胡瑋璽 三次，每次各一千元。（五）復於同年十月間，在臺北縣新莊市某夜市，先後販賣海洛因予 涂志豪 五次，每次一千元。其間（一）經警於九十年九月六日上午五時許在臺北縣樹林市○○街○段○○○號十五樓內，查獲乙○○所有之海洛因四十九包（淨重
四四．一三公克，包裝重一二．０五公克）、供販賣毒品用之分裝袋十五大包、電子磅秤一台、海洛因研磨機一台。（二）復於九十年十一月二日二十三時許，經警在臺北縣新莊市○○路○○○號十一樓一室查獲乙○○，並扣得乙○○所有之海洛因四十七包（淨重一八．七一公克，包裝重一三．八公克）、供販賣毒品用之電子磅秤一台、小分裝袋八百九十六個（原審判決誤載為一千個，應予更正）。
二、案經臺北縣警察局新莊分局、海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、經查被告乙○○原經檢察官以其分別涉犯有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品、同條第二項販賣第二級毒品罪嫌（檢察官並稱：被告所犯上開二罪間，因其犯意各別、所犯罪名不同，應分論併罰 云云 ），且因檢察官指稱同案被告胡瑋璽、涂志豪均涉有幫助販賣第一級、第二級毒品罪嫌，因而檢察官將被告乙○○與同案被告胡瑋璽、涂志豪一併向原審法院提起公訴（參卷附台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一八六一一號起訴書）；經原審法院（台灣板橋地方法院九十二年度訴字第一一九一號）審理後，認被告乙○○被訴以上二項罪名（即販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌）與同案被告胡瑋璽、涂志豪被訴之二項罪嫌（即幫助販賣第一級、第二級毒品罪嫌），皆屬不能證明，因而為被告乙○○與同案被告胡瑋璽、涂志豪均無罪之判決諭知；檢察官不服第一審對於被告乙○○所為之判決，提起第二審上訴（原審關於同案被告胡瑋璽、涂志豪部分之無罪判決，未據檢察官提起上訴，因而確定），經本院前審（九十三年度上訴字第一六八號）審理結果，認被告乙○○被訴販賣第一級毒品部分，事證明確，犯行堪以認定，原審諭知被告乙○○該部分犯嫌無罪，應有違誤，乃撤銷原審關於被告乙○○被訴販賣第一級毒品部分之判決，改諭知被告乙○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身；另關於檢察官就被告乙○○被訴販賣第二級毒品部分之上訴，本院前審認並無積極證據足資證明其確有該部分之犯嫌，因而駁回檢察官就該部分所提之上訴；嗣因被告乙○○不服本院前審關於認定其應成立連續販賣第一級毒品之科刑判決，提起第三審上訴（關於被告被訴販賣第二級毒品部分，因未經有權上訴之人即檢察官提起上訴，因而確定在案），最高法院（九十三年度台上字第三六四一號）受理後，因認本院前審關於被告乙○○連續販賣第一級毒品之科刑判決，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據，未予調查之違法，因而有撤銷發回更審之原因，乃諭知將本院前審該部分判決加以撤銷，發回本院更為審理。雖查上開最高法院發回更審判決於主文與理由欄未明確詳細記載「原判決關於被告（乙○○）被訴販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院」，僅略載為「原判決撤銷，發回台灣高等法院」，但綜觀最高法院本次發回更審判決之通篇意旨，並參以前開說明，得知上開最高法院判決乃針對本院前審關於被告乙○○被訴販賣第一級毒品部分所為科刑判決，諭知撤銷並發回本院更審，應無疑義。綜上，本院所應審理之部分，僅有經上開最高法院判決所發回之部分（即關於被告乙○○被訴販賣第一級毒品部分）而已。至於被告乙○○原先同時被訴之其餘部分（即販賣第二級毒品部分），因已經本院前審判決無罪確定在案，自不在本院所應審理之範圍，合先敘明。
貳、經本院訊之被告乙○○矢口否認有販賣第一級毒品之行為，並辯稱：警訊筆錄是警察寫好，要其照已經寫好之筆錄內容唸並進行錄音，當時其毒癮發作，警察有拿一包毒品幫其施打，在其施打後，警察就開始作筆錄，其因為剛施用毒品後精神恍忽，警察就開始錄音作筆錄，筆錄內容並非其真實意思；另證人胡瑋璽、涂志豪部分之警訊筆錄也是警察自己寫的，並非出於比二人之自由意思云云。指定辯護人亦以被告並未販賣第一級毒品為被告辯護。惟查：
一、右開事實已據證人陳明松、陳文益、蔡年豐、胡瑋璽、涂志豪分別於警訊及偵查中供陳在卷。彼等指述內容如下：
（一）證人陳文益於警訊中供稱：其所施用海洛因係向綽號「阿豐」之人即被告乙○○購買，每次買一包一千元，約可使用二次，共向他購買約二十次至三十次等語（九十一年偵字第四七六號第十九頁、九十年偵字第一七七七二號第二十頁正面）；彼於九十年十月十八日偵訊中亦指稱：自半年前開始到十月十六日止，乙○○有先後多次販賣海洛因給彼，每次一包，每包一千元，都是在他家（即台北縣樹林市○○路○○號二樓）樓下買的云云（九十年偵字第一七七七二號第四十四頁、第五十三頁）；彼又於偵查中稱「向被告買很多次，有半年了，每次都一千元，次數記不得了」云云（九十一年偵字第四七六號第十九頁）。
（二）蔡年豐於九十年九月二十五日偵查中指稱：渠於九十年八月間，在台北縣樹林市○○街○段○○號十五樓住處，有向乙○○購買海洛因三次，每次三千元，都是打行動電話再約定交易時間云云（九十年偵字第一四七九九號卷第五十一頁）； 渠復 於同年十月五日偵查中對前開向乙○○購買毒品海洛因等情，亦供 陳明確 （九十年偵字第一四七九九號卷第五十七頁）。
（三）陳明松於警訊中稱向被告購買海洛因一次，並稱「乙○○之前打電話告訴我他人在樹新路九十四號橋下，約過半小時我以手機打給他，問他有無海洛因毒品，欲向他購新臺幣一千元，他就說好，叫我過去找他，我就被警方查獲而他卻逃逸了」云云（九十一年偵字第四七六號第十五頁、十六頁、九十年偵字第一七七七二號第十七頁、十八頁）。
（四）胡瑋璽於九十年十一月三日警訊中供稱：我所施用之海洛因都是向乙○○購買，每次買一千元云云（九十年偵字第一七七七二號第十二頁反面）；渠於檢察官訊問時先後供稱：「海洛因係向乙○○買的，共買三次，是在九十年十月中旬及下旬及九十年十一月一日，都約在新莊市○○路與中港路口附近，每次都買一千元」等情（見九十年偵字第一八六一一號偵查卷第四十九頁反面）、（你在上次偵訊時說有向乙○○買三次海洛因？）是的，（買海洛因如何聯絡？）都是打電話（0000000ⅩⅩⅩ）聯絡云云（見九十年偵字第一八六一一號偵查卷第七十二頁反面）。
（五）涂志豪於九十年十一月三日警訊中指稱：我都是向乙○○購買海洛因五、六次，每次買一點點供自己施用云云（九十年偵字第一八六一一號第二十頁正面）、我剛開始是經由朋友介紹向乙○○購買海洛因，我都叫乙○○「董仔」云云（九十年偵字第一八六一一號第二十一頁反面）；渠同日偵查初訊時亦供稱：「（問：何時、地向乙○○買海洛因？）今年十月初在新莊市一個夜市，共買
五、六次，都是在九十年十月初買的」等情（同上卷第五十頁正面）。以上五人不約而同均稱有被告有販賣毒品海洛因之犯行，所陳已堪採信。
（六）佐以被告之女友丙○○於九十年十月十八日警訊中陳稱：乙○○有時會在我租字第四七六號卷第九頁）、我知道乙○○有在販賣毒品海洛因云云（九十一年偵字第四七六號卷第十頁、九十年偵字第一七七七二號卷第十三頁、第十四頁）、伊並於九十年十月十八日檢察官訊問時供稱：是我男友乙○○販賣海洛因、我知道他在三月份有販賣毒品海洛因，到現在止還在賣，人家打電話給他，他就出去」云云（九十年偵字第一七七七二號卷第三十五頁、四十八頁、四十九頁）；又於九十年九月六日警訊及偵查中指稱：乙○○有販賣海洛因予蔡年豐等情（九十年偵字第一四七九九號卷第二十六頁、第三十六頁）。被告雖辯稱：其經常毆打丙○○，丙○○並曾因此住院治療，丙○○懷恨在心，方設詞誣陷其有販售毒品云云。但查，警方於九十年十月十八日十三時許前去被告與丙○○共同居住之台北縣樹林市○○路○○號二樓執行查緝勤務時，被告與另一不知名男子見狀，急忙跳窗逃逸，獨留丙○○於該處遭警逮捕（九十一年偵字第四七六號卷第九頁正面、第五十八頁正面、反面），衡情若丙○○因屢遭被告毆打而懷恨在心，煙可能繼續與被告共同生活於同一屋簷下？且丙○○不惟於警訊中指述被告有販賣海洛因之犯行，於檢察官訊問時亦不改說詞，觀之伊供述內容，雖明確指稱被告有販賣海洛因之犯行無誤，但就警方訊以：現場遺留有大量改造槍、彈之物品，伊是否見過被告有改造或販售槍枝一節，伊答以：我沒見過被告改造槍枝、也不知道被告有販售槍枝，只知道被告有販賣毒品海洛因云云（九十一年偵字第四七六號卷第九頁反面、第十頁正面），由此可知若丙○○記恨被告經常毆打伊，則於警方於現場查獲有大量改造槍、彈物品，並訊以是否知悉被告曾改造、販賣槍枝時， 伊適 可趁此絕妙機會誣陷被告加以報復，但伊卻答稱：未曾見過被告改造或販售槍枝，有如前述，參以丙○○所稱被告有販賣毒品海洛因云云，核與其於證人所述相符，足見被告所稱：丙○○懷恨場遭其毆打，方誣陷其有販賣海洛因云云，應係事卸之詞，不足採信。
（七）被告於九十年十一月三日警訊時亦供稱：我是因為沒有工作才開始販賣毒品海洛因，是由一位綽號「阿猴」的介紹向一位年約四十歲的男子購買，每次購買一兩十萬五千元，再分裝成十包，每包賣一萬二千元云云（九十年偵字第一八六一一號卷第六頁正面）；其復於檢察官訊問時供稱：海洛因是向「阿寶」介紹的人買的，一包三十六公克（約一兩）十萬五千元，（問買這麼多何用？）要賣給別人云云（九十年偵字第一八六一一號卷第五十一頁正面）；被告復坦承於九十年十月十八日十三時三十分，陳文益擬前去台北縣樹林市○○路○○號二樓向其購買海洛因時，其從二樓窗口叫陳文益上樓，並丟下大門鑰匙，其發現有三名狀似警察之人由後尾隨陳文益上樓，所以其馬上由該住處之後陽台跳下樓逃逸云云（九十年偵字第一八六一一號卷第七頁正面），益足認被告有販賣海洛因之犯行。
（八）被告所辯稱：證人丁○○並非其於九十年十一月三日警訊過程中制作筆錄之人云云，但查觀之該日期之被告警訊筆錄（九十年偵字第一八六一一號卷第五頁正面），明確記載「受命訊問人」為丁○○偵查員，此且經丁○○分別於原審九十二年八月十二日、本院九十三年八月三十一日審理期日到庭結證在卷，足見被告上揭所辯，並非實在。再者被告所辯稱：警訊筆錄是警察寫好，要其照已經寫好之筆錄內容唸並進行錄音，當時其毒癮發作，警察有拿一包毒品幫其施打，在其施打後，警察就開始作筆錄，其因為剛施用毒品後精神恍忽，警察就開始錄音作筆錄，筆錄內容並非其真實意思云云；復查經原審於九十二年八月二十八日勘驗被告之警訊過程錄音帶，勘驗結果見其內容長約二十分鐘，錄音過程全程並無中斷，採取一問一答方式進行，以台語口音對答，員警及被告對答速度較一般訊問快，內容幾與筆錄相同，訊問態度平順等情，有勘驗筆錄可稽（原審卷第一五七頁）；經查證人丁○○於原審及本院先後陳明：是經過初步訊問，將要問的部分先告訴被告，讓被告初步回答後，再正式進行訊問並制作筆錄，且同步全程連續錄音，均否認有未經訊問被告，即事先寫好筆錄要被告簽名之情事（原審卷第一二四頁、一四九頁、本院卷第六十九頁至第七十頁）。因被告之正式警訊過程，已經第一次非正式之訊問，且被告已經初步回答，因此於正式訊問過程當會較流暢快速，且訊問內容幾與筆錄相同。另查詳繹被告之九十年十一月三日警訊筆錄內容，鉅細靡遺，且相當深入，茍非經被告供述，斷非制作筆錄之警員所得憑空杜撰。足見被告辯稱：該警訊筆錄是警方自己寫好就要其簽名或製作筆錄當時其精神恍惚云云，均不實在。被告另辯稱：胡瑋璽、涂志豪警訊筆錄也是警察自己寫的云云證人胡瑋璽、涂志豪於原審訊問時亦附和被告之辯解指稱：警員先製作好筆錄再進行錄音（原審一五０頁、一六八頁）。經查證人胡瑋璽、涂志豪分別於第一次警訊中供稱有向被告購買毒品等情（九十年偵字第一八六一一號卷第十二頁反面、第二十頁正面）；然彼等警訊過程之錄音帶，經原審法院於九十二年八月二十八日播放勘驗結果，得知胡瑋璽第一次警訊錄音帶全程雜音不斷（發出呼呼風吹之聲音），完全無法聽出訊問對答聲音等情、胡瑋璽第二次警訊過程，訊問語回答之態度平順，胡瑋璽回答問題時速度較平緩（有經思考沒有立即回答），且雙方都有無對話而等待筆錄記載之時間，非以逐字照念朗讀筆錄之方式；而涂志豪第一次警訊錄音帶顯示訊問過程態度平順，錄音過程採一問一答之方式，涂志豪回答以朗讀方式逐字照念，回答與筆錄內容完全相同，且警員每問完一問題，涂志豪回答後，錄音便中斷，總共錄音中斷約十次左右、涂志豪第二次警訊筆錄過程，態度平順，錄音過程無中斷，錄音聲音清楚採一問一答方式，為警員採誘發式訊問，且幾乎由警員回答，而由涂志豪回答是，但最後警員有將其所作之筆錄從頭朗讀一遍給涂志豪聽，並詢問有無記載錯誤，涂志豪回答沒有才完成錄音等情，此有同上勘驗筆錄可稽（原審卷第一五七頁、第一五八頁）。關於胡瑋璽第一次警訊過程錄音帶何以錄音失敗之原因，經本院於第二次審理期日傳訊當時負責製作筆錄之警員戊○○到庭，彼結證稱：當時制作筆錄有同步錄音，後來沒有檢查錄音帶，所以未發現錄音失敗，筆錄內容完全出於受訊問人之自由意思，並無刑求或利誘受訊問人，也無先寫好筆錄命受訊問人簽名之情事等語（本卷第一０九頁）；又負責制作涂志豪第一次警訊筆錄之巡官甲○○於本院第二次審理期日到庭結證稱：由於時隔已久，已經忘記當時是否全程連續錄音，不知道為何錄音帶顯示有錄音中斷之情形，但絕無刑求或利誘受訊問人，筆錄內容都出於受訊問人之自由意思云云（本院卷第一一０頁）。另查負責製作胡瑋璽、涂志豪第二次警訊筆錄之警員丁○○於原審本院第一次審理期日到庭結證稱：警訊過程有全程連續錄音，當時受訊問人意識清楚，並無寫好筆錄就要他們簽名之情形等語（原審卷第一二四頁、一四九頁、本院卷第七十頁）。按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」；「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二亦分別定有明文。按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。經查，被告辯稱：胡瑋璽、涂志豪警訊筆錄都是警察自己寫的云云，核與原審上開勘驗結果及證人丁○○、戊○○、甲○○之證詞內容均有所不符，足見被告上揭所辯，並非實在。另查即便證人胡瑋璽之第一次警訊過程有錄音失敗之情形，而涂志豪第一次警訊過程有錄音中斷之情事，有如原審前揭勘驗結果；但查被告之警訊筆錄與證人胡瑋璽、涂志豪於警訊之第二次警訊筆錄，均經全程錄音，雖該些警詢錄音帶經原審逐一播放，並與筆錄內容相互對照結果，發現二者之內容幾乎完全相符，但查警詢錄音帶之內容與筆錄記載內容幾近完全相符乙節，縱令係警方於做完筆錄後才拿錄音機出來要求彼等按照筆錄內容照念，然是否僅以此情而不參酌其他事證即得遽認彼等三人於警詢中之自白非出於自由意思或與事實不符，似仍有待斟酌；況縱警詢過程確未全程連續錄音，然刑事訴訟法並未明文排除此種警詢筆錄之證據能力，此際，如因司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人違反刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第一項訊問被告應全程連續錄音之規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之（最高法院九十年度台上字第七一三七號裁判要旨參照）。查證人胡瑋璽、涂志豪之第一次或第二次警訊筆錄，於制作完成後，既均經彼等親閱、簽名，且由原審上開勘驗結果與證人丁○○、戊○○、甲○○之證詞得知證人胡瑋璽、涂志豪上開警詢過程並無疲勞訊問或刑求等不正取供之情事，自足以擔保詢問程序之合法正當與正確性，則揆諸上開說明，本院認證人胡瑋璽、涂志豪上開第一次獲第二次警詢筆錄在不違反刑事訴訟法其他規定之情況下，自仍有證據能力。又依被告及證人胡瑋璽、涂志豪等上開供陳，與證人胡瑋璽、涂志豪確因施用海洛因毒品經法院裁定送（觀察勒戒）強制戒治在案（台灣板橋地方法院九十年度毒聲字第四三三九號、九十年度毒聲字第四六一七號、九十一年度毒聲字第六七七號），此有本院被告全國前案紀錄表足憑（原審卷第二十六頁、三十五頁），經互核以觀，則被告有販賣毒品海洛因予胡瑋璽、涂志豪之行為，應可認定。
（九）至陳文益稱販賣約二、三十次， 涂文豪 稱販賣五、六次云云，次數並不明確，惟應依有利於被告之認定，而分別認定為二十次及五次，附此敘明。陳明松嗣於偵查中雖稱未買海洛因云云（同上卷第四十二頁）、胡瑋璽及涂志豪嗣亦翻供稱未向被告購買毒品云云，顯均係卸責不實之詞，不足以推翻前開不利於被告之供陳，而為有利於被告之認定。
（十）此外，並有於九十年九月六日查獲之海洛因四十九包及九十年十一月二日查獲之海洛因四十七包等扣案可證，上開查獲之四十九包白粉經送法務部調查局鑑驗，均含有第一級毒品海洛因成分，淨重四四．一三公克，包裝重一二．０五公克，有該局第000000000號鑑定通知書在卷可查（九十年偵字第一七七七二號卷第六十八頁）；上開查獲四十七包白粉，經送法務部調查局鑑驗，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重一八．七一公克，包裝重一三．八公克，有該局第000000000號鑑定通知書在卷可稽（九十年偵字第一八六一一號卷第八十頁），雖被告否認上開毒品等物為其所有，然查上開九十年九月查獲之毒品等物係被告所有，亦經丙○○於警訊中於警訊中陳述明確（九十年偵字第一四七九九號卷第二十五、二十六頁），查獲情形亦有蔡年豐供陳在卷（同上卷第十九頁後一頁）；九十年十一月二日查獲之毒品等物，係被告所有，亦據胡瑋璽於偵查及原審中供陳在卷（九十年偵字第一八六一一號卷第四十九頁背面、原審卷第六十六頁），是被告否認上開物品為其所有，亦不足採信。由上揭經查獲之毒品海洛因數量眾多，且已經分裝成包之情，益見被告確有販賣海洛因之犯行，至為明確。
二、綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，事實明確，足以認定，其否認犯罪所辯各情，均係卸責之詞，不足採信。
參、核被告販賣第一級毒品海洛因之行為，其中販賣予陳明松之該次行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第四項之販賣第一級毒品未遂罪，其餘各次行為，均係犯同條第一項之販賣第一級毒品罪，先後多次行為，時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯一罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其他即罰金刑部分，依法加重其刑。其持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。公訴人雖僅就被告販賣毒品予胡瑋璽、涂志豪部分起訴，然其他部分與之有裁判上一罪之連續關係，為起訴效力所及，並經檢察官移送併辦，應併予審理。又起訴書所載被告意圖販賣，向綽號「阿猴」販入第一級毒品部分，及販賣予涂志豪超過五次之部分，並無確切之證據足以證明，惟因起訴書係認與其餘部分有連續犯之關係起訴，故不另為無罪之諭知。
肆、原審就被告販賣第一級毒品海洛因部分，未經詳查，誤為被告無罪之諭知，檢察官上訴指摘原審判決關於此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分撤銷改判。被告前曾犯有盜匪、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、偽藥、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別經法院判處有期徒刑確定，經定執行刑及接續執行，於八十九年十月十六日假釋出監，應至九十五年三月間始執行期滿，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，因此於本案並不構成累犯。本院參酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，得知被告雖販售毒品海洛因，影響國民健康，但其觸蹈法網，無乃因其習於施用毒品犯行，宥於並無正當工作，入不敷出，為尋求購買毒品之資金來源，因而鋌而走險，暗中從事小額販毒之勾當，此屢見於一般慣常施用毒品者，本院因認被告所為之犯罪情節等各項情狀，若以所犯本件最輕法定刑期死刑、無期徒刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，應屬情輕法重，且足以引起一般人之同情。準此，衡諸被告整體犯罪動機、目的、手段、情節、素行及其對社會整體防衛機制之破壞等一切情狀，本院因認被告所犯本罪確尚存有足資憫恕之處，即令其處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其所犯本罪之法定本刑，並酌予從輕量處如主文所示之刑。至查獲之毒品依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，扣案之分裝袋十五大包、電子磅秤二台、海洛因研磨機一台、小分裝袋八百九十六個，此有扣案物品清單足憑；其中分裝袋為十五大包、小分裝袋為八百九十六個部分，分別經本院於九十三年八月二十七日、同年九月二十日調取勘驗明確，制有勘驗筆錄與照片在卷足憑（本院卷第五十一頁至第五十三頁、第九十八頁至第一０一頁），因係被告所有供販賣毒品所用之物，爰依同條例第十九條第一項宣告沒收；另其本院犯罪所得共計三萬七千元（即販賣海洛因予陳文益之所得二萬元、販賣予蔡年豐之所得九千元、販賣予胡瑋璽之所得三千元、販賣予涂志豪之所得五千元，合計共三萬七千元），依同條項宣告沒收，如全物或一部不能沒收，以其財產抵償之。至其餘扣案之物品及現金等物，不能證明與被告販賣海洛因有直接關係，故不為沒收之諭知。
陸、台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十三年八月二十三日南檢惟勤三九偵七六四０字第四六二八七號函，檢送該署九十三年度偵字第七六四０號偵查卷略稱：被告乙○○基於概括犯意，於九十年間，在台北縣泰山鄉、樹林市○○街○段○○○號十五樓住處，先後多次販賣第二級毒品安非他命給 盧定國 、蔡年豐、 李文魁 ，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，且因與本案件具有裁判上一罪之連續關係，為法律上之同一案件，請求本院併案審理云云。但查本院所審理之本案件乃被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因，觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌，已如前述，核與前揭移請併案之犯罪事實，屬於不同之罪名，且因犯意各別，因屬於獨立之數罪，檢察官認二案件間具有裁判上一罪之連續關係，容有違誤。即此，本院自應將此一移請併案審理部分，退由檢察官另行偵處，附此指明。
柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國九十三年十月五日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官周盈文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國九十三年十月五日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。