裁判字號：臺灣臺中地方法院102年易字第1973號刑事判決
裁判日期：民國102年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第1973號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告洪玉郎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第1194、1214號），本院判決如下：
主文洪玉郎施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、洪玉郎前於民國（下同）93年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年2月18日執行完畢出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第5204號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1356號判決，分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定。復於同年因施用毒品案件，經本院以96年度易字第582號判決，判處有期徒刑6月確定。上開三罪，因符合減刑規定，經本院以96年度聲減字第522號裁定，分別減為有期徒刑4月、2月、3月，並定應執行有期徒刑5月確定，於96年8月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，96年9月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論。又於96年間因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第219號判決，判處有期徒刑6月確定，於97年11月13日縮刑期滿執行完畢出監。再於99年間再因施用毒品案件，經本院以99年度易字第2900號判決，判處有期徒刑7月確定，於100年7月16日縮刑期滿執行完畢出監。詎猶不知警惕，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：
(一)洪玉郎於102年1月10日上午8時30分許為警採尿回溯96小時內之某時，在其位於臺中市○里區○○路○○○巷○○號之住處，以玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年1月10日上午7時許，因他案經員警持本院所核發之搜索票至其前述住處執行搜索後，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之刑事傳票，通知其至警局接受調查時，經其同意警方採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
(二)洪玉郎於102年2月1日下午6時10分許為警採尿回溯96小時內之某時，在臺中市○里區○路邊，以燈泡燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年2月1日下午5時20分許，因他案遭通緝為警循線在臺中市○里區○○街○○號查獲，經其同意警方採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局、霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案應先予指明部分：
一、按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文。次按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，為刑事訴訟法第376條第1款所明定。經查，本件被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，係最重本刑為3年以下有期徒刑之罪，依上開規定，自毋庸行合議審判，合先敘明。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告於本院審理程序時，就本院下列所引用之言詞或書面陳述證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且均無瑕疵，應認得為證據，並經本院於審判期日將上開證據提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證據能力。
(二)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度臺上字第3287號判決意旨參見）。查本件卷附台灣檢驗科技股份有限公司所出具之102年1月29日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000）、102年2月23日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000），係警察機關依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，依上開最高法院之判決旨趣，應具有證據能力。
三、法律變更：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查被告行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。本案被告所犯之罪所宣告之刑，均不得易科罰金或易服社會勞動，無論依修正前或修正後刑法第50條規定，均應合併處罰，而屬一致，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用裁判時之現行法規定。
貳、論罪科刑：
一、上揭犯罪事實，業據被告洪玉郎於偵查中及本院審理時坦承不諱，並有員警職務報告書、尿液採證同意書、鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司前述濫用藥物檢驗報告在卷可證，足見被告之自白與事實相符，應可採信。經查正常人施用甲基安非他命，約有70％於24小時內會自尿中排出，約90％於96小時自尿中排出，故推算吸用時間距採尿時間最長可能不會超過4日（即96小時），此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日(81)藥檢壹字第001156號函示在案，並為本院職務上所知悉。被告先後於犯罪事實欄所載之時間，經警採集尿液送請台灣檢驗技股份有限公司以氣相層析質譜儀法進行檢驗結果，皆呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，如前所述，被告於上開2次接受採尿前回溯96小時內之某時，分別有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，自甚明確，被告犯行，事證明確，堪足認定。
二、被告前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，於94年2月18日釋放出所。本件被告施用第二級毒品2次之犯行，雖皆於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後五年之後所為。惟按毒品危害防制條例將施用毒品之刑事處遇程序，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年第5次刑事庭會議決議參照）。經查本件被告既於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之次年即95年間，已再因施用毒品犯行經判刑確定，業如前述，故被告於前揭觀察、勒戒完畢5年後，又犯本件施用第二級毒品2次之犯行，按諸前揭說明，亦無再依毒品危害防制條例第20條第3項規定，實施觀察、勒戒或強制戒治之必要，應逕予依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開2次施用第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載於97年11月13日、100年7月16日執行完畢之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，併酌被告犯罪之動機、目的、犯後態度等一切情狀，分別量處如所示主文之刑，並定應執行之刑，以示惕儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張良旭到庭執行職務。
中華民國102年8月13日
刑事第二庭法官宋富美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國102年8月13日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。