裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第48號刑事判決
裁判日期：民國93年06月29日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第四八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭世昌 律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院九十一年度訴字第三二號中華民國九十二年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第一四五號）提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○係澎湖縣議會議員，為依據法令從事於公務之人員，明知澎湖縣議會於民國八十六年度依據臺灣省政府訂定之「八十六年度縣市議會預算共同費用編列基準」每年編列每位縣議員新台幣（下同）十二萬元（公訴人誤載為十萬元）之會務資料蒐集與整理費及每年約六、七萬元之審查小組工作活動費（每組編列四十五萬元，由六至七位議員組成），用以支付議員議事運作所需餐費、餽贈禮品等用途（此二筆費用均自八十九年一月二十六日「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」公佈施行起，停止支用），該二筆費用依澎湖縣議會之內規及慣例均須據實檢據核銷。甲○○為取得上開款項，明知無實際購物贈人之意思，竟於八十六年七月間某日即擔任第十三屆澎湖縣議員時（公訴人誤載為縣議員兼副議長，甲○○自八十七年三月一日至九十一年二月二十八日始擔任第十四屆澎湖縣議員兼副議長），前往 鄭保國 所經營位於澎湖縣馬公市○○路○號之「光凱電子有限公司」（以下稱光凱公司），向不知情之鄭保國表示為餽贈選民，欲購買每只二千五百元、總價共計十萬元之日本虎牌ＪＮＰ一八ＯＯ型電子鍋四十只。鄭保國乃應其要求開立統一發票二十張（每張金額五千元）交給甲○○（實際則未取貨），甲○○於同年七月二十三日即以上開二十張統一發票，並虛捏 呂啟輝 、 歐康雄 、 洪萬歷 、 黃福志 、 鄭綉惠 、 陳志剛 、 歐萬丁 、 蔡光輝 、 陳文章 、 蔡嘉春 、 薛富隆 、 許光輝 、 李大石 、 顏曾金鳳 、 許大錠 、 洪有慶 、 顏敏雄 、 顏英俊 、 許清平 、 洪榮錦 等（下稱呂啟輝等）共計二十人、每人二只電子鍋之受贈名單，一併持交澎湖縣議會不知情之總務組組員 廖振輝 ，據以繕具每紙八只、每只二千五百元之電子鍋估價單五紙，將該不實事項填載於其職務上所掌管屬於公文書性質之請購單上，及製作粘貼憑證以行使之，經層轉決行等相關核撥程序後，嗣由澎湖縣政府簽發發票日八十六年七月廿四日，第ＬＢ0000000號之澎湖縣縣庫支票一張，憑以支付光凱公司，該支票經光凱公司於八十六年七月二十五日，在臺灣銀行澎湖分行第0000000000000號帳戶內經提示兌領後，甲○○迅即以受贈者認電子鍋不實用等理由，要求解除買賣契約，並向光凱公司負責人鄭保國索回該十萬元之貨款，鄭保國不得已乃予全數返還，而澎湖縣議會仍以前揭會務資料蒐集與整理費及審查小組工作活動費等業務管理費項目，核銷該十萬元之款項，足以生損害於澎湖縣議會。
二、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送及臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承曾持前揭二十張之統一發票，向澎湖縣議會核銷十萬元電子鍋款項之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：八十六年七月份漁民節，當時我被聘為區漁會的顧問，名單裡這些人大部分是漁會的幹部或理監事，也是我服務及諮詢的對象，所以我想買禮物送給他們，因此到光凱公司選購電子鍋，請購電子鍋及統一發票均係真正，嗣後未提貨之原因乃受贈者認為電子鍋不實用所致云云。
二、經查：㈠澎湖縣議會於八十六年度依據臺灣省政府訂定之「八十六年度縣市議會預算共同
費用編列基準」每年編列每位縣議員十二萬元之會務資料蒐集與整理費及每年約
六、七萬元之審查小組工作活動費，用以支付議員議事運作所需餐費、餽贈禮品等用途，該二筆費用依當時澎湖縣議會之內規及慣例均須據實檢據核銷等情，有澎湖縣議會以九十一年十月四日澎議會字第○九一○○○二二二七號函附該會議員每月支領費用項目及用途明細表、審計部臺灣省臺南市審計室以九十一年十月十八日（九一）審南市叁字第六二○九號函覆原審法院在卷（見原審卷第三八至五一頁），並經證人即當時為澎湖縣議會總務主任之 莊山雄 於法務部調查局澎湖縣調查站（下稱澎湖縣調查站）訊問時證稱：「澎湖縣議會共有三個審查工作小組，各由六至七名議員組成，每個小組每年編列四十五萬元預算，另每位議員每年均編列有十二萬元之議員會務資料蒐集與整理費。審查工作小組活動費係由該組成員主動檢據予總務組承辦人，由該承辦人辦理請購手續，再予以核銷；而議員會務資料蒐集與整理費亦係由每位議員主動檢據予總務組以相同之程序核銷。」「該兩項費用之支出項目並無相關限制規定，故舉凡議員持宴客、致贈禮品或其他單據，議會均會准予核銷。」「議員將支出單據交予總務組後，若金額在五千元以下則由承辦人員以零用金（現金）先行交予該名議員，若單據金額在五千元以上，則由出納人員開立公庫支票予單據上所註明之廠商。」等語（見九十一年度他字第一六號卷第十三頁反面）；另證人即澎湖縣議會職員廖振輝、 吳麗恂 、 藍萬豐 亦分別證稱：「澎湖縣議會每年確有編列審查工作小組活動費以及議員會務資料蒐集與整理費．．．審查工作小組活動費以及議員會務資料蒐集與整理費，係由議員主動檢據，由總務組承辦人按程序核銷。．．該兩項費用之支出項目並無相關限制規定，故舉凡議員持宴客、致贈禮品等單據，議會通常均會准予核銷。．．．議員將支出單據交予總務組後，若金額在五千元以下，則由承辦人員以零用金（現金）先行交予該名議員；若單據在五千元以上者，則由出納人員開立公庫支票予單據上所註明之廠商。」（見九十一年度他字第一六號卷第一○○頁反面廖振輝調查筆錄）「資料蒐集（費）要有憑證才能報銷，只要是相關議事運作的費用都可以報支，吃飯或禮品都可以報支，我們的認定非常的寬。．．．資料蒐集及小組調查費用都是在業務費裡支用，其他費用在補助費裡支用，所以吃飯及禮品都可以報支。」（見原審卷第一二二、一二三頁吳麗恂審判筆錄）「八十六年間（議員支領費用）是依據臺灣省各縣市議會編列標準編列的，現在是依據民代支給條例編列的。八十六年間餐飲及禮品部分是在會務資料蒐集與整理費用支用，．．．原則上是每月一萬元，總年度不能超過十二萬元，每月可以彈性支領超過一萬元，核銷的單據只要是一般的收據或發票都可以，附上宴請或餽贈對象名冊就可以支領。」等語（見原審卷第一三二頁藍萬豐審判筆錄），互核彼此證述情節一致，並經被告自承無訛，應堪信為真實。
㈡被告於八十六年七月間某日，前往鄭保國所經營之光凱公司，向鄭保國表示為餽
贈選民，欲購買總價共計十萬元之日本虎牌ＪＮＰ一八ＯＯ型電子鍋四十只，鄭保國旋應其要求開立統一發票交給被告，被告並虛捏呂啟輝等二十人、每人二只電子鍋之受贈名單，交與澎湖縣議會總務組廖振輝憑以填具請購單及製作粘貼憑證等相關核撥程序後，嗣交付十萬元之澎湖縣縣庫支票一張予光凱公司，經兌領後，被告隨即藉詞電子鍋不實用為由要求解除買賣契約，並向鄭保國索回該十萬元乙節，亦據證人鄭保國於澎湖縣調查站及偵查中證稱：甲○○在八十六年六、七月間，向我表示有十萬元經費，要向我購買四十個電子鍋送人， 顏某 本人曾至光凱公司觀看電子鍋之樣式，並決定購買日本虎牌型號ＪＮＰ－一八００之電子鍋，該品牌一般市價為三千八百元，我基於與甲○○熟識，且本公司有大量庫存該品牌之電子鍋，故以特價一個二千五百元出售。顏某表示會陸陸續續派人來取走四十個電子鍋，並要求我先行開立二十張，每張金額五千元之統一發票交給他，以利先行報銷，而我也依渠要求開立發票交渠帶回。惟事後顏某竟向我表示，由於受贈者認不實用等因素，故取消交易，並表示將來會找機會再向我購買，惟顏某迄未再向我購買；我有領到澎湖縣政府公庫支票十萬元，後來甲○○本人又到店裏說貨不買了，我也退還現金十萬元給他，貨則保留在我店內，他根本沒有買我的貨等語（見九十一年度他字第一六號卷第三、五一頁），另證人廖振輝於偵查中亦陳稱：「原在縣議會總務組員，但八十七年八月七日退休」「（問：八十六年七月二十三日之付款憑證用紙所列甲○○提出發票二十張之核銷單據是否你所製作？）是的。」「（問：發票是何人交付？）是甲○○交議會經總務科長同意，給小姐核款。」「在議員會務資料蒐集與整理項下開的。」「錢是議會的錢，但這是縣政府的財政局支付股統一開支票，由台銀公庫部開給廠商。」「（發票上國際牌三字由何人書寫？）是我打電話問老闆娘，她說是國際牌，是我寫的，估價單也是我寫的」等語明確（見九十一年度他字第一六號卷第九五頁、九六頁），復有光凱公司存貨分類帳影本二紙、存貨照片二十張、澎湖縣縣庫支票影本一張、集中支付清單影本一紙、澎湖縣議會八十六年七月支出憑證編號五六至六○號等相關資料影本一份、粘貼憑證用紙（其上有鉛筆所載呂啟輝等二十人之名單）、物品請購單、估價單等原本各一份、光凱公司銷貨內帳憑證影本一冊附卷可稽（見九十一年度他字第一六號卷第五、六、四四至四八、五五至五七、五八至九三頁、澎湖縣調查站卷第二五八、二五九至二六一、二三六至二五○頁），被告亦不否認有向鄭保國購買總價共計十萬元之日本虎牌ＪＮＰ一八ＯＯ型電子鍋四十只，並提出呂啟輝等二十人之受贈名單，交予澎湖縣議會總務組憑以製作相關憑證予以核撥程序後，又向鄭保國要求解除買賣契約，並索回該十萬元等情，上開事實亦堪信為真實。
㈢而據證人即被告欲致贈之對象顏敏雄、顏曾金鳳、黃福志、許清平、許光輝、薛
富隆、蔡嘉春、顏英俊於澎湖縣調查站及偵查中分別證稱：「我不知道他（指甲○○）為何要用我的名義去報支，我確實沒有收到他的禮品，我也不能接受冒用我的名義去報領貨款，這件事我到今天（九十一年三月二十九日檢察官訊問）才聽到。」（見九十一年度他字第一六號卷第一四二頁顏敏雄訊問筆錄）；「我不知道他（指甲○○）為何要用我的名義去報支，我今天才聽到這件電子鍋的事，他沒有告訴我要用我的名字向議會報銷電子鍋。」「甲○○係我夫顏敏雄之弟，平日即有互動往來，但與我並無業務關係。」（見同上卷第一四七、一四九頁背面顏曾金鳳訊問筆錄、調查筆錄）；「當時（指八十六年七月間）我並不認識他（指甲○○），我太太及家人也沒有收受過任何東西，我太太也不認識甲○○，而且他也不知道我家在那裡，我也沒有接受過他的宴請吃飯。」（見同上卷第一三五頁黃福志訊問筆錄）；「澎湖縣議會及其歷任議員不曾贈送過任何物品給我。」「甲○○從未贈送電子鍋給我，甲○○是馬公市選出之議員，而我的戶籍一直都在湖西鄉，甲○○確實沒有必要贈送物品給我。」（見同上卷第十五頁反面許清平調查筆錄）；「澎湖縣議會及其歷任議員不曾贈送過任何物品給我。」「甲○○從未贈送過電子鍋給我。」「我不知道他（指甲○○）為何會用我的名義去報支，我確實沒有收到他禮品，我也不能接受冒用我的名義去報領貨款。」（見同上卷第十七頁反面、一三二頁許光輝訊問筆錄）；「澎湖縣議員甲○○未曾致贈電子鍋及其他任何物品給我。」「我不知道他（指甲○○）為何要用我的名義報支，我確實沒有收到他的禮品，我也不能接受冒用我的名義去報領貨款，而且就算他要送，我也不會收受。」（見同上卷第二四頁反面、第一四○頁薛富隆訊問筆錄）；「澎湖縣議會或該議會歷任議員，不曾贈送過我任何的物品。」「甲○○於八十六年間不曾贈送過電子鍋給我，其亦不曾贈送過我任何的物品。」（見同上卷第十九至二一頁蔡嘉春調查筆錄）「澎湖縣議會及其歷任縣議員從未贈送過我任何物品。」「甲○○沒有於八十六年間贈送電子鍋給我。」等語（見同上卷第二十三頁反面顏英俊調查筆錄）；另證人蔡光輝、陳文章、歐萬丁、許大錠、洪萬歷、洪有慶、歐康雄、李大石、呂啟輝亦均證稱：「（問：澎湖縣議會及其歷任議員曾否贈送過任何物品給你？）從來沒有。」「（問：澎湖縣議員甲○○曾否於八十六年間贈送電子鍋給你？）沒有。」等語明確（見同上卷第二一頁反面、二六頁反面、二八頁反面、三十頁反面、三二頁反面、三六頁反面、三八頁反面、三九、四十頁反面、四一、四二頁反面、四三頁），足見上開證人呂啟輝等人，大部分確實未曾接受被告電子鍋之餽贈，亦不知被告有虛捏其等名義，而向澎湖縣議會請領業務費之情甚明，即被告亦自承：所提供予議會總務組名單是參考用的，不是每個人要送二個電子鍋等語。是被告辯稱：受贈者認為電子鍋不實用而退貨云云，實非無疑。且衡情，電子鍋一只二千五百元，價值較昂，並非一般消費物品，且一個家庭分受一只即足敷使用，過多則功能重疊反成累贅，而被告卻致贈每人二只，實屬多餘。況其中顏敏雄、顏曾金鳳為夫妻，贈與每人二只，亦無必要，益加凸顯被告所指餽贈之不實。
㈣被告雖以伊請購電子鍋及鄭保國開立之發票均屬真正云云置辯，惟據其於澎湖縣
調查站、偵查及原審中供稱：「澎湖縣議會每年均有編列審查工作小組活動費及議員會務資料蒐集與整理費，每位議員審查工作小組活動費分配額度為七萬元、議員會務資料蒐集與整理費分配額度為十二萬元，支出方式僅須檢據即可向議會總務組核銷，故舉凡持宴客、送禮等單據憑據均可核銷。」「一個議員一個月有一萬元業務費，每年共有十二萬元，何時支出沒有規定，可以一次報銷，也可以每月報一萬元。」「（問：你如何知道可以申請這十萬元？你是用何名目申請？）我們一開始，就有人告訴我們有那些錢可以申請，我們只要有收據，不論是要請吃飯或是送禮，只要有收據，就可以核銷，這點我有問過總務部門。」「本件的十萬元是民情蒐集費，我一次申請完，準備要買電子鍋，剩餘的兩萬元，日後再陸續申請，因為民情蒐集費可以按月支領，亦可以一次領完，年度總額十二萬元，我當初是用這十萬元要買電子鍋，準備要送給這二十人，當初在申請費用的時候，我有提出名冊，議會並沒有規定要提出名冊，但是我有提出。」等語（見九十一年度他字第一六號卷第一六一頁反面、一五三頁、原審卷第三二、三三頁），足見被告對於支領如何種類之費用及應具之單據、支領之手續等，早已知悉，且明知議員審查工作小組活動費及會務資料蒐集與整理費等之核銷程序十分簡易且具彈性，只要檢據單據，無論宴客或餽贈，均可核實報支。被告既辯稱有實際宴客，卻捨簡易之宴客收據而浮報不實餽贈名單，且未於宴後檢據核退上開款項，明顯與應據實檢據核銷之程序不合，謂其有餽贈之意思，尚難置信。
㈤綜上所述，被告確係明知澎湖縣議會於八十六年度所編列每位縣議員十二萬元之
會務資料蒐集與整理費，及每年約六、七萬元之審查小組工作活動費，該二筆費用依當時澎湖縣議會之內規及慣例均須據實檢據核銷，竟為取得上開款項，並無贈與之意思，猶向鄭保國表示為餽贈選民，欲購買總價十萬元之日本虎牌ＪＮＰ一八ＯＯ型電子鍋四十只，鄭保國應其要求開立統一發票一十紙交予被告，被告再虛捏呂啟輝等二十人、每人二只電子鍋之受贈名單，一併持向澎湖縣議會申請核撥消費款項，使不知情之澎湖縣議會總務組組員廖振輝，據以繕具每紙八只、每只二千五百元之電子鍋估價單五紙，將該不實事項填載於職務上其所掌管屬於公文書性質之請購單上，及製作粘貼憑證而行使之，經層轉決行等相關核撥程序後，嗣由澎湖縣政府簽發同額之澎湖縣縣庫支票一張，憑以支付光凱公司，經提示兌領後，甲○○迅即以受贈者認電子鍋不實用等理由，要求解除買賣契約，並向光凱公司負責人鄭保國索回該十萬元之貨款，鄭保國不得已乃予全數返還無訛，事證明確，其行使明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之犯行，堪予認定。
三、本件被告行為時係澎湖縣議會議員，為依據法令從事於公務之人員，明知以贈與之意思，採購電子鍋及據以開立之統一發票均屬不實，竟虛捏受贈名單，一併交由不知情之澎湖縣議會承辦人員，據以登載於職務上所掌屬公文書性質之請購單上，及製作粘貼憑證而行使之，經層轉核章而具領相關費用，自足以生損害於澎湖縣議會，均如前述。核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪。公訴人於起訴書所犯法條欄中雖未論列此部分，惟於起訴事實中已有述及，本院自得援為審理之依據。被告利用不知情之廖振輝為之而遂行取款之目的，為間接正犯。所為登載不實之低度行為已為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以被告係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，並予論科，固非無見。惟被告並無意圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意存在，且澎湖縣議會亦無因之陷於錯誤之情形，難認與該罪之構成要件相當（詳後述），原判決為被告該部分有罪之諭知，尚有未合。此外，原判決漏未論及被告所犯行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪部分，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。審酌被告身為縣議員，竟辜負選民所託，不知表率守法，以不實之單據報銷方式，實屬非是，惟其犯後尚具悔意，又其所得金額非鉅等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以資懲儆。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：甲○○係澎湖縣議會議員，為依據法令從事於公務之人員，明知澎湖縣議會於八十六年度編列每位縣議員十二萬元之會務資料蒐集與整理費及每年約六、七萬元之審查小組工作活動費，該二筆費用均須據實檢據核銷，竟意圖為自己不法所有，並無實際購物贈人之意思，利用職務上之機會，於八十六年七月間某日即擔任第十三屆澎湖縣議員時，前往鄭保國所經營位於澎湖縣馬公市○○路○號之光凱公司，向不知情之鄭保國佯稱為餽贈選民，欲購買每只二千五百元、總價十萬元之日本虎牌ＪＮＰ一八ＯＯ型電子鍋四十只。鄭保國信以為真，乃應其要求繕具每紙八只、每只二千五百元之電子鍋估價單五紙及開立統一發票二十張（每張金額五千元）交給甲○○（實際則未取貨），甲○○並虛捏製作欲致贈呂啟輝等二十人、每人二只電子鍋之名單，交與澎湖縣議會總務組憑以填具請購單，同年七月二十三日即以上開二十張統一發票，持向澎湖縣議會詐取十萬元，澎湖縣議會因而陷於錯誤，製作粘貼憑證等相關核撥程序後，交由澎湖縣政府簽發發票同額之支票一張，憑以支付光凱公司，該支票經光凱公司兌領後，甲○○迅即虛捏預算被刪及受贈者認電子鍋不實用等理由，要求解除買賣契約，並向光凱公司負責人鄭保國索回該十萬元之貨款，鄭保國不得已乃予返還，而澎湖縣議會仍以前揭會務資料蒐集與整理費及審查小組工作活動費等業務管理費項目，核銷該十萬元之款項，因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨參照）。又貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，除利用職務上之機會詐取財物外，行為人更須具有「意圖為自己或第三人不法之所有」始屬相當，此觀之刑法第三百三十九條第一項之規定自明。
三、公訴人認被告涉犯有上開利用職務上之機會，詐取財物犯行，係以上情業據被害人鄭保國、證人廖振輝證述明白，並有估價單、統一發票、營業稅申報書、澎湖縣縣庫第ＬＢ0000000號支票、支票集中支付清單附卷可證。而呂啟輝等二十人未自被告處收受電子鍋乙節，並經渠等供述一致等為其論據。訊據被告固坦承有持前揭二十張之統一發票向澎湖縣議會核銷十萬元電子鍋消費款項之事實，惟堅決否認有何貪污犯行，辯稱：八十六年七月份漁民節，當時我被聘為區漁會的顧問，名單裡這些人大部分是漁會的幹部或理監事，也是我服務及諮詢的對象，所以我想買禮物送給他們，因此到光凱公司選購電子鍋，後來漁會理事長勸我不要買，所以我改用宴客的方式，領到的十萬元均用在宴請這些人上，並未納入私囊，而且宴客也可以核銷，沒有故意要詐領財物云云。
㈠首須審究者，為澎湖縣議會於八十六年度所編列每位縣議員十二萬元之會務資料
蒐集與整理費及每年約六、七萬元之審查小組工作活動費，可否以其他支付議員議事運作所需餐費、餽贈禮品等用途之名目報支？經查：上開二筆費用依當時澎湖縣議會之內規及慣例，固均須據實檢據核銷，業如前述。惟證人即當時為澎湖縣議會總務主任之莊山雄於澎湖縣調查站調查時證稱：「審查工作小組活動費係由該組成員主動檢據予總務組承辦人，由該承辦人辦理請購手續，再予以核銷；而議員會務資料收集與整理費亦係由每位議員主動檢據予總務組以相同之程序核銷。」「該兩項費用之支出項目並無相關限制規定，故舉凡議員持宴客、致贈禮品或其他單據，議會均會准予核銷。」「議員將支出單據交予總務組後，若金額在五千元以下則由承辦人員以零用金（現金）先行交予該名議員，若單據金額在五千元以上，則由出納人員開立公庫支票予單據上所註明之廠商。」等語（見九十一年度他字第一六號卷第十三頁反面）；另證人即澎湖縣議會職員廖振輝、吳麗恂、藍萬豐亦分別證稱：「澎湖縣議會每年確有編列審查工作小組活動費以及議員會務資料蒐集與整理費．．．審查工作小組活動費以及議員會務資料蒐集與整理費，係由議員主動檢據，由總務組承辦人按程序核銷。．．該兩項費用之支出項目並無相關限制規定，故舉凡議員持宴客、致贈禮品等單據，議會通常均會准予核銷。．．．議員將支出單據交予總務組後，若金額在五千元以下，則由承辦人員以零用金（現金）先行交予該名議員；若單據在五千元以上者，則由出納人員開立公庫支票予單據上所註明之廠商。」（見九十一年度他字第一六號卷第一○○頁反面廖振輝調查筆錄）「資料蒐集（費）要有憑證才能報銷，只要是相關議事運作的費用都可以報支，吃飯或禮品都可以報支，我們的認定非常的寬。．．．資料蒐集及小組調查費用都是在業務費裡支用，其他費用在補助費裡支用，所以吃飯及禮品都可以報支。」（見原審卷第一二二、一二三頁吳麗恂審判筆錄）「八十六年間（議員支領費用）是依據臺灣省各縣市議會編列標準編列的，現在是依據民代支給條例編列的。八十六年間餐飲及禮品部分是在會務資料蒐集與整理費用支用，．．．原則上是每月一萬元，總年度不能超過十二萬元，每月可以彈性支領超過一萬元，核銷的單據只要是一般的收據或發票都可以，附上宴請或餽贈對象名冊就可以支領。」等語（見原審卷第一三二頁藍萬豐審判筆錄）。是知依澎湖縣議會當時之內規及慣例，只要是提供漁業、交通、工商等民情諮詢，所為之聚餐、餽贈而支出之費用皆可用以報支。本件被告原先預定購買電子鍋作為餽贈之用，嗣因故未取貨，而將該筆費用轉用於聚餐宴客或致贈其他禮物上，其用途亦符合相關規定，並無名目不符，難認有何為自己或第三人不法所有之意圖。
㈡次須查明者，為被告何以未取貨，而逕向證人鄭保國索回請領之現金乙節？查被
告陳稱：係當時之漁會理事長 陳丁讚 、及漁會會務課長 許大川 等人向伊反應電子鍋不實用，建議改以宴客之方式處理等語，其陳述核與證人陳丁讚、許大川、 許大洲 於原審結稱：八十六年七月一日漁民節過後約十幾天，被告說要送電子鍋給我們漁會選任幹部及理監事，因為禮物漁會自己有在送，所以我們建議他改請吃飯，後來他有請我們到海世界餐廳去吃飯，請過好幾次，他有請我們，我們也有請他等語（見原審卷第五三至五七頁）相符，顯見被告之所以未取貨，而另向證人鄭保國索回請領之現金，係因證人陳丁讚等人建議改以宴客之方式取代所致，並非另有何不法所有之意圖。
㈢又被告是否確實將該筆費用用於議事運作所需餐費或餽贈禮物上，而未中飽私囊？經查：
１證人顏敏雄證稱：問：「八十六年七月之後甲○○有無請你吃飯﹖」答：「我是
漁會的常務監事，甲○○是漁會的顧問，有時我們會請他吃飯，他也會回請我們」等語（見九十一年度他字第十六號卷第一四二、一四三頁訊問筆錄）。
２證人即澎湖風景管理處技正 郁國麟 證稱：「：：我們常常一起吃飯，也接受他邀
宴共同吃飯：：因為顏議員的質詢講稿都由我幫他擬稿，有時有外賓來澎湖時，也會在我下班時間陪同一起參訪澎湖地方工程」等語；證人即澎湖風景管理處副處長 洪東濤 證稱：「八十六、七年有請我吃飯，因為是為了馬公市○○里○○○○○道路而吃飯」等語；證人陳丁讚證稱：「八十六年四月間我剛上任澎湖區漁會理事長時，有聘請甲○○擔任顧問，七月一日漁民節要到了，當時他有說要贈送禮物：：我說不用，結果他就沒有送東西，而請理監事去海世界吃飯：：我們到現在還是常常聚餐」等語（均見九十一年度偵字第一四五號卷第一二一至一二四頁訊問筆錄）。
３證人蔡光輝證稱：「我們平常常常一起，我們聚餐時常常聊到地方的需求，當時
我已經調到民航局」等語；證人許大錠及許清平分別證稱：「（請求訊問證人許大錠是否為漁會的小組長是否與甲○○聚餐過，證人許清平吃飯的時候有時談到漁會的相關事情﹖）是的。他現在是漁會的組長，有，我有和甲○○吃過飯。」等語；「有時會談到公事。我記得八十六年間有去過０六八餐廳， 海宏 也有。」等語；證人許大洲證稱：「我們常常聚餐在海宏及海世界。常常有聚餐的活動。甲○○有招待過，：：席間我們曾經提到漁會及漁民的相關議題。」等語；「（請求訊問證人許大洲八十六年下半年度吃飯時是否有顏英俊在場？）有。」；證人許大川證稱：「有：：海宏及海世界餐廳有被招待過。」等語；證人 斯重慶 證稱：「這個聚餐的性質是定期性的，我每年都會來澎湖四、五次，都是甲○○招待我的，會在餐廳聚餐、諮問有關交通的事務，並不限定時間。我只記得八十六年下半年有來過澎湖多次，都是甲○○招待我的，海宏和歡喜樓是我們常去的地方。我來澎湖的費用都是甲○○支付的。每年至少都有二、三次的聚餐。我是九十一年八月離開立榮航空。」等語；證人薛富隆、許光輝分別證稱：「（八十六年下半年間是否與被告甲○○等有在海宏餐廳質詢相關航空相關的事情﹖）有，但實際的時間我不記得，因為斯董事長常來澎湖。印象中大部分在海宏餐廳。與會的有我們及斯董事長及甲○○、都是甲○○付款的。」等語（均見原審卷第一一六至一一九頁、第一二五至一二六頁）。
４證人 顏啟 好、 顏阿麗 、 陳再笨 、 陳頂壹 、 顏丁發 、 顏丁強 、 吳石養 均證稱：「我
們收到茶、酒、月餅、香腸禮品。我們每年都會收到。」等語；「為何送你們這些禮物？」，證人 顏啟好 、陳再笨答：「問我們社區的有何需要。」等語；證人陳頂壹答：「問社區、漁港有無毀損或需求。」等語；證人顏丁發、顏丁強均答：「問我們有何需要幫忙的」等語；證人吳石養答：「魚寮土地辦理部分，請甲○○幫忙辦理。」等語；證人洪有慶、陳文章、 陳永澎 、 陳長久 、 王隆郁 均證稱：「八十六年下半年期間被告有無在海世界或海宏餐廳宴請，並諮詢地方民情？」，均答：「有」。被問及「吃飯目的為何﹖」、證人陳永澎答：「有大項的地方事務就會找甲○○，所以我們常常餐會。」等語、證人陳長久答：「我們社區的事情都會找甲○○幫忙，大部分在吃飯的時候提出。」等語、證人王隆郁答：「關於我們車船處的任何事宜都會討論。我們常常會有聚餐的活動。」等語。被問及「八十六年是否在李大石和處長及副處長在餐廳聚餐？」答：「有。討論車船的相關事宜及司機超時的問題。當時蔡光輝有在場，我印象非常深刻，因為討論司機逾時的問題。」等語（均見原審卷第一二三至一三六頁）５證人 陳丁讚復 於本院前審證稱：「（後來有無改請吃飯？）有，後來經過大約一
個月左右，他有叫我找一些選任幹部到海世界餐廳去吃飯，請過好幾次，我不知道有幾次，他有請我們、我們也有請他，有時候一桌，有時候二桌，都是我們漁會的理監事及漁會代表等人」等語；證人許大洲證稱：「（後來有無改請吃飯，在何處吃飯？）在海世界餐廳及海宏餐廳，有去吃過好幾次，漁會固定在這兩家餐廳聚餐，在場有我們漁會理監事及漁民代表。」等語；證人許大川證稱：「（後來有無改請吃飯？）在海世界餐廳及海宏餐廳，有去吃過二、三次，在場有我們漁會理監事及漁民代表。」等語（均見本院九十二年度上訴字六六０號卷第五四至五七頁）。
６綜合上開證人顏敏雄、郁國麟、洪東濤、陳丁讚、蔡光輝、許大錠、許清平、許
大洲、李大石、顏英俊、許大川、斯重慶、薛富隆、許光輝、顏啟好、顏阿麗、陳再笨、陳頂壹、顏丁發、顏丁強、吳石養、洪有慶、陳文章、陳永澎、陳長久、王隆郁等人證詞，足證其等均於八十六年下半年接受被告宴請或餽贈禮物，並提供民情諮詢，以利被告在議會上之議事運作，被告並無將該請領款項供私人花費，足見被告僅係將原先欲贈送電子鍋之方式，改以宴客之方式行之，並無意圖不法所有之犯意甚明。
㈣再者，依本院向審計部函詢依據臺灣省政府民國八十五年四月十四日八五府主一
字第一四九Ｏ四Ｏ號函訂定之『八十六年度縣市議會預算共同費用編列基準』澎湖縣議會於業務費項目編列『會務資料彙集與整理』、『審查小組工作活動費』，該項目其支領方式須以檢具核銷或造具印領清冊核銷？有無明文限制？」經審計部台灣省台南市審計室來函說明，「會務資料蒐集與整理」、「審查小組工作活動費」依據八十六年度縣市議會預算共同費用編列基準，其支領方式並無明文限制，並說明高雄縣議會以造具印領清冊之方式核銷。雖證人莊山雄、廖振輝及吳麗恂先後證稱：該二筆費用係由每位議員主動檢具予總務組核銷，然上開請領方式，並無法律依據，依審計部台灣省台南審計室函之說明，於民國八十六年間，台灣省縣市議會之議員祇要提出申請「會務資料蒐集與整理」項目下之業務費，即應准予領取並核銷，此參諸高雄縣議會以造具印領清冊之方式即可明瞭。是知澎湖縣議會要求議員檢具之方式核銷，係請領程序所加諸之不必要限制，應僅可解釋為「確認議員有請領該款項」之行政措施，澎湖縣議會亦無因而「陷於錯誤」而為支付之情形存在。又查即使被告請領前開費用時，未檢具任何單據，如經承辦人員以不符「請領程序」為由，拒絕被告之領款，依前揭審計部之解釋，其支領方式並無限制，僅以造具印領清冊核銷即可，被告仍可領取前開「會務資料與整理費」，亦即被告終究得領取前開費用，即不發生澎湖縣議會因而「陷於錯誤」而為支付之可能。
㈤本件被告確有購買電子鍋欲餽贈漁會理監事、代表及其他相關諮詢對象，雖將款
項改變用途，惟並未飽入私囊，其改用之於宴請及餽贈選民，仍符合請領之用途均如前述，顯見被告並無不法所有之意圖。又其中會務資料蒐集與整理費等相關費用，其請領方式非常簡便，僅須造具印領清冊即可領取，其目的乃為方便議員領取，以支應議員問政、探情民意之實際需要。澎湖縣議會要求議員檢具之方式核銷，係請領程序所加諸之不必要限制，應僅可解釋為「確認議員有請領該款項」之行政措施，被告既終究仍得領取上開款項，澎湖縣議會即無因而「陷於錯誤」而為支付之情形存在。此外，檢察官所舉出之相關證據及所指出之證明方法，經查尚未能說服法院以形成被告有罪之心證，亦即其舉證未達於一般之人均不致有所懷疑，而得使法院確信被告確實犯有貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪之程度，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪判決之諭知，惟依公訴意旨所示，此部分與其上開所犯行使明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書之有罪部分，具有方法目的之牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十三條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張宗芳中華民國九十三年六月二十九日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十三條：
(公文書不實登載罪)公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。