裁判字號：最高行政法院96年判字第1880號判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
96年度判字第01880號上訴人尚卿企業有限公司代表人甲○○送達處所同上訴訟代理人 高建成 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○送達處所同上
參加人紅蟻屋興業有限公司代表人丙○○送達處所同上上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年3月25日臺北高等行政法院91年度訴字第4773號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
壹、本件上訴人主張：（一）本件系爭商標「SHIBORDIN及圖」係於商標圖樣之圓形環狀內書寫英文「SHIBORDIN」，環內置一簡單線條勾勒之白色、胖體、抽象之螞蟻輪廓圖，整體商標予人之寓目觀感鮮明清晰，反觀據以異議商標則係由英文「ANTHOUSE」及墨色瘦身長形寫實之螞蟻圖所組成，兩者商標差異包含：關於螞蟻圖部分，系爭商標係為簡單線條描繪之擬人化螞蟻圖而據以異議商標為一寫實螞蟻圖；關於英文部分，系爭商標係將「SHIBODRN」置於二同心圓環之空隙處，圓環內之外文為上訴人前手喜伯登公司的英文音譯，據以異議商標圖樣係單純將英文「ANTHOUSE」置於螞蟻圖下方，因此不僅外觀字母差異甚大，設計概念亦有不同；關於整體構圖，系爭商標之整體圖樣係以同心圓環為設計基礎，並於二同心圓環之空隙處加註「SHIBODRN」之英文字樣，再於圓環中心置一擬人化螞蟻圖，整體設計意匠統一，而據以異議商標圖樣由「ANTHOUSE」及螞蟻圖上下分列，具體分明，各為圖樣主要部分。故兩者商標之螞蟻圖形於異時異地隔離觀察，客觀上並無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，理應非屬近似商標。（二）復查，上訴人前手喜伯登公司曾以原審參加人之第755908號商標與本案系爭商標相同之螞蟻圖構成近似，以當時商標法第37條第1項第7款向被上訴人提出異議，被上訴人以二者之寫實造型不同，且二者商標有並存多年之事實，而為異議不成立之處分，顯見已認定二者不構成近似，始容許其並存於市場。再者，系爭商標著名性越高，則一般消費者對於系爭商標與其他商標產生係出於同一產製主體聯想之可能越低，越不容易使消費者發生混淆誤購之情事，而不構成近似。退萬步言，系爭商標圖樣與據以異議商標早已並存於市場多年，足使相關消費者認識其所表彰之商品乃為上訴人所生產製造，而無與其他產銷主體產生混淆誤認之虞。此外就系爭商標圖樣於義大利等海外國家取得註冊多年之事實，顯見系爭商標除聞名於臺灣地區之外，業已成為一享譽國際之著名商標，因此，系爭商標實無使一般消費者於購買時產生與其他商標構成近似之聯想，進而有混淆誤認之情事。另系爭商標與據以異議商標除並存於臺灣市場多年以外，更於中國大陸市場並存多年，原審逕認兩者商標構成近似，有適用法條不當之違法。（三）經查，本件上訴人之註冊第992675號商標其圖樣與本案系爭商標圖樣相同，與參加人之註冊第755804號、第785151號商標併存使用於第14類之袖扣、領帶夾商品；本件上訴人與本案系爭商標圖樣相同之註冊第987914號商標與關係人所有之與據以異議商標圖樣相同或近似之註冊第740740號、第755908號、第442738號商標併存於指定使用於第18類之手提袋商品；上訴人所有之第0000000號商標與參加人所有之第448478號、第778555號商標併存註冊使用於第9類之眼鏡等商品，顯見該等商標設計雖均有螞蟻圖，為其整體商標圖樣之設計構圖意匠及線條不同，彼此間不構成近似，被上訴人違反平等原則，原審未撤銷被上訴人之違法的行政處分為適用法規不當，爰請求廢棄原判決。
貳、被上訴人未提出答辯狀。
參、參加人參加意旨略以：(一)系爭商標與據以異議商標之螞蟻圖皆為頭部向左呈前進行走，異時異地隔離觀察，其外觀構圖與意匠極相彷彿，實為近似商標無疑。參加人申請之第00000000號商標圖樣係指定於鞋子商品，審查機關發給核駁審定書其理由為該商標與申請在先之註冊第0000000號商標近似，且均指定使用於同一或類似商品，經查申請第00000000號商標圖樣中之螞蟻圖，與本件據以異議註冊第401114號相同，據以核駁第745622號之螞蟻圖與系爭商標圖樣第897614號「SHIBORDIN及圖」相同、40l004號與897614號、743818、740740號與129716服務標章、743818號與948769號是案例為示皆為相同螞蟻圖，復認定為近似商標，並無疑慮。（二）據以異議商標與系爭商標指定使用於服裝，兩者指定商品相同，其商品行銷管道、販賣場所、用途與功能等各分面皆為相同，依一般社會通念及市場交易情形，有使一般商品購買人誤認其為來自相同來源，是兩造實為相同或類似商品。
（三）上訴人主張兩造爭議圖樣之「螞蟻圖」其他類別仍並存之事實，實乃基於第三人是否依循商標制度對其註冊主張違反第23條第1項各項規定者，提出商標異議、評定申請撤銷其註冊，及原商標申請之審查制度未達嚴密之審查予以核准之審定，始得以併存，與本案案情有別，自不得比附援引。
肆、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭審定第948769號「SHIBORDIN及圖」聯合商標，係由螞蟻圖輔以外文「SHIBORDIN」所組成，而據以異議之註冊第743818號「ANTHOUSE及圖」商標，則由墨色螞蟻圖形輔以外文「
ANTHOUSE」所組成，兩者之螞蟻圖形均特別突出呈現為主要部分，且皆為頭部向左呈前進行走之螞蟻圖，細為比對固有黑白設色及體形胖瘦之差異，惟其外觀、構圖及意匠極相彷彿，又均表達「螞蟻」之觀念，異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於各種男女服裝等同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。（二）上訴人主張上訴人之前手喜伯登公司曾以參加人之第755908號商標「紅螞蟻REDANTS及圖」與其所有商標構成近似為由，向被上訴人提出異議，被上訴人認為二者不構成近似，以中台異字第860879號異議審定書為異議不成立之處分云云，經核該案兩造商標指定使用之商品並不類似，與本案商標亦不盡相同，且被上訴人係適用當時商標法第37條第1項第7款「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」之規定而為異議不成立之處分，並未明確認定二者不構成近似，而本案適用之法條則為前揭商標法第37條第12款，兩者構成要件不盡相同；又被上訴人雖曾針對上訴人與參加人分別所有之螞蟻圖商標，認定為二者不構成近似，作成中台異字第860844號之異議審定書，惟該案兩造商標圖樣，與本案商標各不相同；至於被上訴人核准上訴人所有之第0000000號商標與參加人所有之第448478號、第778555號商標併存註冊使用於第9類之眼鏡等商品，及核准參加人所有之第743818號、第511259號、第928797號商標與上訴人所有之第763731號商標，併存註冊使用於第25類之服裝等商品，與本案商標圖樣不盡相同；其他參加人所有之商標與訴外人所有之商標，獲准註冊指定使用於第18類手提袋等商品、第16類之文具商品、第8類之刮鬍刀等商品、第28類玩具等商品中、第20類之傢俱商品、第14類之鐘錶商品、第9類之眼鏡商品，亦與本案商標不盡相同，以上案例均難比附援引，執為有利於本件上訴人之論據，上訴人謂本件原處分違反平等原則及行政自我拘束原則，容有誤會。又被上訴人核准上訴人所有與系爭商標圖樣相同之註冊第992675號商標、參加人所有與據以異議商標相同或近似之註冊第755804號、第785151號商標，併存指定使用於第14類之袖扣、領帶夾等商品，核准與系爭商標圖樣相同之註冊第987914號商標、與據以異議商標圖樣相同或近似之註冊第740740號、第755908號、第442738號商標，併存指定使用於第28類之手提袋等商品，乃其他註冊案是否妥適之問題，且本件為異議案，其審查密度與註冊案之審查本難期完全一致，基於商標審查個案拘束原則，上訴人亦難比附援引，執為有利於系爭商標之論據。且商標異議制度既賦予公眾對於已審定公告之商標，申請撤銷其審定之權利，被上訴人依其申請重新審查，發現該商標之審定公告違反異議審定時商標法第37條各款之規定者，自得為撤銷原審定之處分，亦無違反信賴保護原則可言。（三）又上訴人所舉中台異第870776號、中台異第870348號、中台異第871125號商標異議審定書及中台評第880108號商標評定書，係上訴人之前手喜伯登公司對上訴人所有之審定第85514號商標、第795310號商標、第783869號商標及註冊第726717號商標提出異議或評定之案例，其所依據之法條為當時商標法第37條第1項第7款；所舉中台異第880695號商標異議審定書，係上訴人之前手喜伯登公司對上訴人所有之審定第829530號商標提出異議之案例，其所依據之法條為當時商標法第37第7款，在上開案例中，被上訴人固均為異議成立或評定無效之處分，並認上開案例中之據爭商標具有知名或著名度，又縱如上訴人所述，其於事後與喜伯登公司達成協議，由喜伯登公司將上開案例中據爭之第897614號商標移轉於上訴人所有，且將指定使用於襪子及服裝商品之商標圖樣申請註冊權利移轉與上訴人，而喜伯登公司僅保留指定使用於鞋子、手提包類商品之商標等情屬實，惟本案依據之法條為前揭商標法第37條第12款，系爭聯合商標是否具知名或著名度，並非本案須審究之要件，自難執此作為系爭聯合商標有利之論據。（四）綜上所述，被上訴人認系爭商標與據以異議之商標構成近似，復均指定使用於同一或類似之商品，應有首揭法條之適用，乃為異議成立，系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，上訴人起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
伍、本院查：上訴人之前手喜伯登運動休閒用品有限公司（即喜伯登公司
）前於民國（下同）88年3月25日以「SHIBORDIN及圖」商標，作為其註冊第763731號「喜伯汀及圖SHIBORDIN」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之各種男女服裝及童裝等商品，向被上訴人申請註冊，並於89年12月14日變更申請人為上訴人，經被上訴人准列為審定第948769號聯合商標（按：雖依92年11月28日施行商標法第80條規定：自該修正施行之日起已註冊之聯合商標視為獨立商標，但以下仍稱系爭聯合服務標章。圖樣如附圖一所示）。嗣參加人以該審定聯合商標有違當時商標法第37條第12款之規定，檢據註冊第743818號「ANTHOUSE及圖」商標（如附圖二，即據以異議商標），對之提起異議，經被上訴人審查，認系爭審定聯合商標與據以異議商標構成近似，復均指定使用於同一或類似商品，乃以91年6月18日中台異字第901051號商標異議審定書為異議成立之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊
商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第37條第12款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第15條第1項復定有明文。故判斷兩商標是否近似，除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外；如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出呈現為主要部分者，則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準；觀念近似則指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者。
原判決關於系爭審定第948769號「SHIBORDIN及圖」聯合商
標，係由螞蟻圖輔以外文「SHIBORDIN」所組成，而據以異議之註冊第743818號「ANTHOUSE及圖」商標，則由墨色螞蟻圖形輔以外文「ANTHOUSE」所組成，兩者之螞蟻圖形均特別突出呈現為主要部分，且皆為頭部向左呈前進行走之螞蟻圖，細為比對固有黑白設色及體形胖瘦之差異，惟其外觀、構圖及意匠極相彷彿，又均表達「螞蟻」之觀念，異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於各種男女服裝等同一或類似之商品等之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人主張二商標不近似云云，係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。至上訴人所謂二商標併存多年，不致有混淆誤認之虞云云，僅提出商標審定公告（即上訴狀所指之原審附件10），並無任何系爭商標廣泛使用以致相關消費者熟悉而得併存之事證以實其說，不足否定原判決認定之事實。
另上訴意旨主張：本件上訴人之註冊第992675號商標其圖樣
與本案系爭商標圖樣相同，與參加人之註冊第755804號、第785151號商標併存使用於第14類之袖扣、領帶夾商品；本件上訴人與本案系爭商標圖樣相同之註冊第987914號商標與關係人所有之與據以異議商標圖樣相同或近似之註冊第740740號、第755908號、第442738號商標併存於指定使用於第18類之手提袋商品；上訴人所有之第0000000號商標與參加人所有之第448478號、第778555號商標併存註冊使用於第9類之眼鏡等商品，顯見該等商標設計雖均有螞蟻圖，為其整體商標圖樣之設計構圖意匠及線條不同，彼此間不構成近似云云，惟查本件原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就上訴人於原審主張各商標與本案商標不盡相同，各案例均難比附援引，執為有利於本件上訴人論據之理由，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人係對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
從而，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及
原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年10月25日
第三庭審判長法官劉鑫楨
法官陳秀美法官侯東昇法官劉介中法官戴見草以上正本證明與原本無異中華民國96年10月26日
書記官吳玫瑩