臺灣雲林地方法院103年度聲字第387號刑事裁定

裁判字號：臺灣雲林地方法院103年聲字第387號刑事裁定

裁判日期：民國103年07月25日

裁判案由：聲明異議

臺灣雲林地方法院刑事裁定103年度聲字第387號聲明異議人即受刑人 何綿平 上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，以檢察官執行之指揮為不當（臺灣南投地方法院檢察署檢察官98年度執更字第1號執行指揮書、臺灣雲林地方法院檢察署100年度執更字第1375、1378號執行指揮書），向本院聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣南投地方法院檢察署檢察官中華民國一百年十二月十四日所為九十八年度執更字第一號、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官中華民國一百年十二月二十三日所為一百年度執更字第一三七八號執行指揮書均撤銷，由該署檢察官更為處分。
其餘異議駁回。
理由
一、聲明異議人即受刑人何綿平異議意旨略以：㈠受刑人前因數案遭數次逮補，拘束人身自由之時間共計12案
24日，皆未於臺灣南投地方法院檢察署檢察官（下稱南投地檢）98年度執更字第1號、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官（下稱雲林地檢）100年度執更字第1375、1378號3張執行指揮書之羈押及折抵日數欄記載，依法應予折抵受刑人之刑期。
㈡臺灣南投地方法院（下稱南投地院）97年審聲字第191號裁
定，合於102年1月23日修正公佈之刑法第50條第1項但書第1款之情形，故原裁定未經受刑人請求檢察官聲請定應執行之刑，與修正後規定之聲請要件顯屬未合。
㈢受刑人現執行前述3張指揮書之刑期，分別為有期徒刑4年
8月、4年2月及1年2月，其中雲林地檢100年度執更字第1378號執行指揮書為有期徒刑1年2月，須扣除已經南投地檢96年執助字第621號執行指揮書易科罰金執行完畢之有期徒刑3月，是雲林地檢100年度執更字第1378號執行指揮書未扣除已易科罰金執行完畢部份，致使受刑人之總刑期合併計算為有期徒刑10年，使受刑人在定責任分數、縮短刑期、假釋等權利受損。爰對上述執行命令聲明異議。
二、按：㈠「裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役
1日，或第42條第6項裁判所定之罰金額數。」「羈押期間自簽發押票之日起算。但羈押前之逮捕、拘提期間，以1日折算裁判確定前之羈押日數1日。」刑法第46條第1項、刑事訴訟法第108條第4項分別定有明文，是受刑人得折抵刑期，以因本案受我國司法權行使致受羈押或逮捕、拘提為限（最高法院96年度臺抗字第741號裁定意旨參酌）。次依「羈押日數折抵方法應從被告人利益解釋之原則，若遇奇零日數仍准折抵1日」、「刑法第46條以羈押日數折抵刑期之規定，應從有利被告之原則解釋，其羈押時間，雖未滿1日，仍准予折抵刑期1日」（前大理院7年統字第888號解釋、前司法行政部63年4月13日（63）臺函刑字第03085號函可資參照）。又所謂裁判確定前之羈押，應包括司法警察機關因調查犯罪情形對犯罪嫌疑人或被告所施之拘禁在內。而受警方逮捕、拘提到場之犯罪嫌疑人或被告經移送檢察官訊問後，如認有刑事訴訟法第101條第1項或第101條之1第1項各款所定情形之一而無聲請羈押之必要，於翌日逕命具保者，實務上被告均在公權力拘束下辦理具保手續，是以被告於具保釋放前，既受身體自由之拘束，實質上與受羈押並無不同，其候保期間如不予折抵，則無非自由刑之延長，有違刑法第46條之立法意旨，自應予以折抵，以保障人權（最高法院102年度臺抗字第791號裁定意旨參酌）。㈡刑法第50條固於102年1月23日修正公布施行，依新修正之規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修正後之規定，關於裁判確定前犯數罪，其中得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須由受刑人請求檢察官，再經檢察官向法院聲請，依刑法第51條各款規定定應執行刑。惟按刑法第2條第1項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有變更，法院為裁判時，始有其適用，此觀該法條之規定自明。又裁判確定後，即發生確定力及執行力，法院及當事人同受其拘束。因此，法院為判決後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第2條第3項，刑法施行法第6條之1等情形，應從其規定者外，仍應按原確定判決主文所記載之意旨及判決所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題（最高法院96年臺非字第200號裁定參照）。㈢裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，裁判之執行係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之。而監獄之行刑則是指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行之謂。是裁判之執行涉及是否執行及刑期如何計算之決定，由於尚未進入監獄行刑之領域，尚非監獄之處遇，而與受判決人入監服刑後，透過監獄行刑之措施，以達到社會復歸或再社會化之目的，其行刑之措施屬於監獄之處遇，迥不相同。至於受刑人於執行後，如何適用行刑累進處遇條例等項，則屬監獄及法務部之職權，不在檢察官執行指揮之列，自不得執為聲明異議之標的（最高法院101年度臺抗字第56號刑事裁定參照）。另依行刑累進處遇條例第65條第1項規定：「監獄設累進處遇審查會，審查關於交付監務委員會會議之累進處遇事項」，亦可知「累進處遇」乃監獄負責執行之事項。
三、本院之判斷：㈠南投地檢98年執更字第1號執行指揮書，於羈押及折抵日數
欄記載：「羈押自96.09.28至96.10.18止；羈押自97.04.21至97.05.04止，共35日折抵刑期」；雲林地檢100年執更字第1375號執行指揮書，於羈押及折抵日數欄記載：「無」；雲林地檢100年執更字第1378號執行指揮書，於羈押及折抵日數欄記載：「扣除南投地檢96年執助字第621號有期徒刑
3月已易科完畢」，上開各情，經本院調取該執行卷宗核閱無訛。茲就受刑人於上開執行指揮書所據以執行之判決，逮捕拘提情形審查如下：
⒈南投地檢98年執更字第1號執行指揮書：
①第1案：南投地院96年度易字第686號（偵查案號：南投地
檢96年度偵字第1654號），受刑人係於96年9月26日23時5分許為警逮捕，於翌（27）日0時55分許在國道七隊隊部刑事組製作警詢筆錄，而於27日10時25分許將受刑人解交南投地檢署，經檢察官於同日12時3分許訊問完畢後，將受刑人交保飭回，是受刑人為警逮捕至釋放之期間為96年9月26日23時5分至96年9月27日12時3分許，應以2日計。
②第2案：南投地院96年度易字第583號（偵查案號：南投地
檢96年度偵字第3441號），受刑人係經警通知於96年7月10日到南投縣政府警察局竹山分局延平派出所說明，再經檢察官於96年8月24日通知到庭，並於同日14時46分許訊問完畢後，將受刑人請回，其人身自由未受到拘束。
③第3案：臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第39號（偵查
案號：南投地檢96年度偵字第4281號），受刑人係於96年9月28日20時40分許在南投市○○路與菓稟路處為警緝獲，於同日22時15分許在南投縣政府警察局南投分局新佳派出所製作警詢筆錄，而於翌（29）日9時25分許將受刑人解交南投地檢署，經檢察官於29日14時42分許訊問完畢後，將受刑人聲請羈押獲准，此一拘束人身自由之部分，南投地檢98年執更字第1號執行指揮書「羈押及折抵日數」欄已記載折抵明確。
④第4案：本院96年度易字第590號（偵查案號：雲林地檢96
年度偵字第4469號），受刑人係於96年8月28日6時0分為警逮捕，並於同日17時35分解送雲林地檢署，經檢察官於同日20時33分訊畢後，聲請羈押，經本院於同日以96年度聲羈字第230號裁定駁回，並准以交保釋放，是受刑人為警逮捕至釋放之期間為96年8月28日6時0分至同日23時18分許，以1日計。
⑤第5案：臺灣高等法院臺中分院97年度易字第397號（偵查
案號：彰化地檢96年度偵字第3907號），受刑人係於96年8月9日2時50分為警逮捕，並於同日16時20分解送彰化地檢署，經檢察官於同日17時45分訊畢後請回，是受刑人為警逮捕至釋放之期間為96年8月9日2時50分至同日17時45分許，以1日計。
⑥第6案：南投地院96年度易字第747號（偵查案號：南投地
檢96年度毒偵字第1748號），受刑人係經警通知於96年8月28日因第4案為警逮捕，是受刑人為警逮捕至釋放之期間與第4案同。
⑦第7案：南投地院96年度易字第850號（偵查案號：南投地
檢96年度偵字第4856號），受刑人係經警通知於96年8月9日因第5案為警逮捕，並於同日16時20分解送彰化地檢署，經檢察官於同日20時43分訊畢後限制住居，是受刑人為警逮捕至釋放之期間為96年8月9日2時50分至同日20時43分許（日數計於第5案）。
⑧第8案：南投地院96年度易字第848號（偵查案號：南投地
檢96年度毒偵字第1800號），受刑人因第3案經聲押獲准羈押中，因屬列管第二級毒品人口於96年9月29日2時45分許為警採尿送驗。
⒉雲林地檢100年執更字第1375號執行指揮書：
①第9案：本院97年度易字第727號（偵查案號：雲林地檢97
年度偵字第3782、4067、4127號），受刑人係於97年4月21日2時30分許在臺中市○區○○路與福田一街為警緝獲，於同日因羈押入南投看守所，其羈押期間於南投地檢98年執更字第1號執行指揮書「羈押及折抵日數」欄已記載折抵。②第10案：本院98年度易字第36號（偵查案號：雲林地檢97年
度毒偵字第1622號），受刑人因第9案緝獲，於同日14時40分許為警採尿送驗。
⒊雲林地檢100年執更字第1378號執行指揮書：
①第11案：彰化地院96年度簡上字第118號（偵查案號：彰化
地檢96年度毒偵字第263號），受刑人係於96年1月6日22時0分許於彰化縣○○鎮○○路與山腳路口為警逮捕，於同日23時39分許在彰化縣田中分局製作警詢筆錄，而於翌（7）日11時12分許將受刑人解交彰化地檢署，經檢察官於同日12時17分許訊畢後限制住居，是受刑人為警逮捕至釋放之期間為96年1月6日22時0分至1月7日12時35分許，以2日計。
②第12案：彰化地院96年度易字第1120號（偵查案號：彰化地
檢96年度毒偵字第3107號），受刑人係於96年5月5日4時
8分許於彰化縣埤頭鄉○道○號218公里200公尺南向處為警逮捕，於同日12時47分許將受刑人解交彰化地檢署，經檢察官於同日16時12分許訊畢後飭回，是受刑人為警逮捕至釋放之期間為96年5月5日4時8分至同日16時12分許，應以
1日計。③第13案：南投地院96年度易字第277號（偵查案號：南投地
檢96年度毒偵字第629號），受刑人係於96年3月6日19時許於雲林縣○○鎮○○○街○○號11樓F棟為警逮捕，於翌（
7）日12時50分許將受刑人解交雲林地檢署，經檢察官於同日14時48分許訊畢後限制住居，是受刑人為警逮捕至釋放之期間為96年3月6日19時0分至3月7日14時48分許，以2日計。
④第14案：本院96年度易字第581號（偵查案號：雲林地檢96
年度毒偵字第687號），受刑人係於96年4月3日1時30分許於雲林縣斗六市○○路與延平路口為警逮捕，於同日10時40分許將受刑人解交雲林地檢署，經檢察官於同日11時49分許訊問完畢後，將受刑人交保飭回，是受刑人為警逮捕至釋放之期間為96年4月3日1時30分至同日11時49分許，以1日計。
⒋綜上所述，受刑人於上開第1、4（6）、5（7）、11、
12、13、14案在判決確定前，因遭逮捕拘束人身自由之時間，計有10日，揆諸前揭規定之精神及函示意旨敘明，並為保障受刑人之人權，作有利於受刑人之解釋，自應予折抵受刑人之刑期即有期徒刑10日，惟上開南投地檢98年執更字第1號執行指揮書漏未將其上開第1、4（6）、5（7）案，及雲林地檢100年執更字第1378號執行指揮書漏未將上開第
11、12、13、14案遭逮捕至釋放之期間併予折抵，檢察官之執行指揮自有與法未合之處，受刑人執此指摘上開執行指揮書此部分不當，而聲明異議，為有理由，應由本院將上開執行指揮撤銷，由檢察官另為適法之執行。至上開第2案部分，因受刑人既係經警方通知到案，非遭到逮捕、拘提到案，故自其到案時起至請回之期間，其人身自由尚非受拘束，自無折抵刑期可言；及上開第3、8、9、10案部分，其期間於南投地檢98年執更字第1號執行指揮書「羈押及折抵日數」欄已記載折抵，聲請人此部分之聲請，為無理由，應予駁回。
㈡受刑人另稱南投地院97年審聲字第191號裁定，合於102年
1月23日修正公佈之刑法第50條第1項但書第1款之情形，應得受刑人請求檢察官聲請定應執行之刑云云。茲因該裁定係於刑法第50條修正前之97年12月8日確定，基於法律不溯既往原則，並無溯及適用修正後刑法之餘地，乃受刑人聲明異議執前詞主張應適用新修正刑法第50條更定執行，要屬誤會，應予駁回。
㈢雲林地檢100年度執更字第1378號執行指揮書於「羈押及折
抵日數」欄載明「扣除南投地檢96年執助字第621號有期徒刑3月已易科完畢」，且該指揮書上所載執行期間乃自103年12月27日起至104年11月26日止，共計11月，並無未扣除已執行完畢之刑期或重複執行之問題。至於受刑人於執行時如何適用「行刑累進處遇條例」及提報假釋，要屬監獄及法務部之職權，即受刑人所餘刑期應以何者為計算基準？可否累進處遇？屬均監獄之矯正事務，依前說明，非檢察官職權範圍，不在檢察官執行指揮之列，亦不生執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題。從而受刑人執前詞聲明異議，指摘檢察官未扣除已執行完畢之有期徒刑3月部分，應屬執行指揮不當云云，並無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國103年7月25日
刑事第五庭法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官官佳慧中華民國103年7月25日