裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第362號刑事判決
裁判日期：民國91年05月01日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第三六二號Ａ
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一二九七號中華民國九十一年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一０七０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○、乙○○分別係丙○○之現任、前任男友，乙○○於民國（下同）九十年九月十四日下午二時三十五分許，在台南市○○區○○路○○○號八樓之六丙○○租屋處房間內，因日前丁○○對丙○○說話態度不佳爭吵，而上前質問，丁○○隨即盤問乙○○之身分，乙○○陳稱係丙○○之母親命伊帶丙○○回家等語，並電洽丙○○之母親，且將電話轉交丁○○接聽後，即步出房間。迨丁○○接聽電話後，乙○○再度進入房間質問丁○○，是否毆打丙○○，雙方一言不合發生口角，乙○○憤而以腳踢丁○○腹部一下（丁○○被毆部分未據告訴），二人隨即發生扭打，丁○○竟基於傷害之故意，取出丙○○所有置放梳妝台上之剪刀一把，朝乙○○之左右肩、背部、左右肩胛骨下方、左上臂等處猛刺數刀，致乙○○受有左、右肩各一公分×一‧五公分穿刺傷、背部、左、右肩胛骨下方各二處一‧五公分之穿刺傷併大量血胸、左上臂一‧五公分之穿刺傷併左橈骨神經斷裂之傷害。嗣丁○○於犯罪未發覺前向案發後到場執行勤務之警察甲○○自首而接受裁判，並扣得上開剪刀一把。
二、案經丁○○自首並經乙○○告訴台南市警察局第四分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於右揭時、地，與告訴人乙○○發生拉扯，並持丙○○所有之剪刀一把刺傷乙○○，致乙○○受有有左、右肩各一公分×一‧五公分穿刺傷、背部、左、右肩胛骨下方各二處一‧五公分之穿刺傷併大量血胸、左上臂一‧五公分之穿刺傷併左橈骨神經斷裂之傷勢之事實，惟辯稱：係乙○○先踢伊腹部，並徒手毆打伊，且由後面勒住伊脖子，伊在掙扎中為求自衛，始拿梳妝台上之剪刀，往後刺乙○○云云。
二、經查：⑴右揭事實，業據告訴人乙○○於警、偵訊及原審訊問時指訴甚詳，核與證人即當場目擊之丙○○證述情節相符，並有國立成功大學醫學院附設醫院之診斷證明書、病患診療資料摘錄表、病歷資料各一份在卷可稽。⑵雖被告以前開言詞置辯，然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，至於彼此互毆，必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得主張正當防衛，故無從分辨何方為不法侵害之互毆行為，不得主張正當防衛，且衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院七十三年台上字第一五二二號判例及八十四年度台非字第二○八號判決參照），是被告丁○○雖辯稱：係乙○○先以腳踢伊腹部、復徒手毆打伊及以手勒住伊脖子，伊係出於防衛之意思始以剪刀刺傷乙○○云云。然觀之告訴人乙○○因而受有前開七處傷害等情，且被告亦稱脚踢後二人即開始扭打等情節，實難認被告丁○○全係基於防衛之意，自與正當防衛之構成要件有間。⑶又證人丙○○於原審調查時結證稱：「他們二人是在照片六、八內血跡很多的地方抱在一起」等語（詳原審九十年十月二十九日訊問筆錄），核與告訴人乙○○所稱：「被告拿剪刀刺我之前，我們沒有發生扭打，他衝起來，抱住我，我們是對向，只是抱在一起，他一直拿剪刀刺我」等語（詳前開十月二十九日訊問筆錄）相符，且觀諸警卷所附案發現場照片編號六、八、十二照片所示，梳妝台前方所流之血跡較他處為多，該處為被告與乙○○拉扯及被告持剪刀刺傷告訴人乙○○之處之事實，應可認定。然被告與乙○○拉扯之處距離梳妝台位置，尚有
一、二步之距，被告於與乙○○拉扯中，能否拿到梳妝台上之剪刀實有可疑，另經原審質之證人丙○○以：「問：剪刀是否妳的？」，其答以：「是，我放在房間的梳妝台上的筆筒裡面，用來剪衣服的線頭」等語（詳原審九十年十月二十九日訊問筆錄），倘如被告所稱：「告訴人勒住我時，我在掙扎，他一直不放，我才摸到剪刀」云云（詳原審九十年十二月十七日訊問筆錄），則梳妝台放置剪刀之筆筒及桌面上之物品理應散亂桌面而凌亂不堪，惟觀之警卷內之照片顯示，案發現場梳妝台上之物品，均整齊放置於桌面上，並無散亂不堪之情形，被告所稱：於掙扎中摸到剪刀云云，即與事實不符，被告於與告訴人乙○○發生爭執前即將剪刀握在手中之事實，即堪認定。益見被告有傷害告訴人乙○○之犯意自明。此外，復有剪刀一把扣案可佐。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人之指訴及診斷書所示告訴人之傷勢，且被告明知人體胸部、背部等處均為人身要害，仍以銳利之剪刀猛刺，足認被告行為時具有殺人犯意等語。惟查：經原審向國立成功大學醫學院附設醫院函詢告訴人乙○○之受傷情形，該院函覆稱：「①左、右肩各有一穿刺傷，分別為一公分和一點五公分②背部、左右肩胛骨下方各兩處穿刺傷共四處，長度分別是一點五公分，右肩胛骨下的其中一處穿刺傷造成右側第九肋間動脈斷裂，形成右側血胸瀕臨休克⑶左上臂一穿刺傷約一點五公分，造成左橈神經傷害⑷目前血胸狀況已復原，左橈神經復原狀況仍待觀察」等語，此有該院九十年十一月六日（九０）成附醫外字第九九六四號函一份在卷可佐。而參諸告訴人乙○○受傷部位，係在背部、肩胛骨下方、左上臂，而背部、肩胛骨等處固屬人體之要害，然其傷勢均僅約為一至一點五公分之穿刺傷，且觀諸扣案剪刀一把，該把剪刀之刀刃銳利，刀刃約有數公分，則以上開剪刀刀刃鋒利之程度，足徵被告用力並非猛烈，由此亦足證被告應無致人於死之意，否則告訴人所受之傷害當不僅止於此。且被告與告訴人事前並不認識，素無怨隙，此據其二人供明在卷（告訴人及被告二人在警局之供述），因此，被告會否因告訴人先出手毆打伊，即萌生殺意，尚非無疑，蓋衡諸常情，於遭人徒手毆打時，或有反擊之情形，惟尚不致蓄意致人於死，而警方到達現場時被告因恐告訴人陷於昏迷，一直在旁呼叫告訴人，此據證人即警員甲○○於原審證述無訛（原審卷第一二一頁）被告如具殺人犯意，則其於案發後逃離現場惟恐不及，又何致留在原地，待其送醫﹖因此難認被告有殺人之動機，故被告雖持剪刀刺傷告訴人，惟尚難遽認係基於殺人故意。是被告辯稱：並非基於殺人之故意刺傷告訴人等語，應可採信，從而，公訴人認被告涉有刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，併此敘明。又查被告於犯罪後，主動向警察表示其係犯罪行為人，並接受偵訊，業據證人即台南市警察局第四分局警察甲○○證述屬實，為對未發覺之犯罪自首而接受裁判，應依刑法第六十二條規定減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第二百七十七條第一項、第六十二條前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告與告訴人互不相識，僅因口角衝突即以剪刀刺傷告訴人之犯罪動機、告訴人所受傷害之程度，事後尚未達成民事和解，賠償損害，足認告訴人所受危害甚鉅，量刑不宜輕縱等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月。至扣案之剪刀一把非屬被告所有，業據被告供承在卷，爰不諭知沒收。本案經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以原審量刑過重，請求減輕其刑，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十一年五月一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官吳秋賢中華民國九十一年五月二日附錄：本判決論罪科刑法條中華民國刑法第二百七十七條第一項
(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。