裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(二)字第349號刑事判決
裁判日期：民國91年05月01日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(二)字第三四九號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 楊昌禧 律師
唐小菁侯重信右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十六年度訴字第五七號中華民國八十六年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第五九一八、五七五二、七八一六號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部份撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，犯罪所得財物新台幣壹佰萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事實
一、丙○○於民國八十二年間係台灣高等法院高雄分院（下稱本院）刑事第六庭家股法官，為依據法令從事公務之人員，且為有審判職務之人員。緣甲○○（已經原審判決無罪確定）之父 李盛隆 於八十一年間對 林有銘 提出詐欺告訴，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴（八十一年度偵續字第九號），惟為台灣屏東地方法院判決林有銘無罪（八十一年度易字第一二二三號），檢察官不服該判決，上訴本院，分案由本院原刑事第六庭法官吳登輝擔任受命法官（八十二年度上易字第一三六八號），丙○○按例為該案之陪席法官。甲○○為使林有銘受詐欺之有罪判決以便提起民事訴訟向林有銘索賠，遂於八十二年下半年間某日，央請屏東縣誠正代書事務所負責人乙○○（已經原審判決無罪確定）設法疏通該案承審法官，乙○○乃赴高雄市○○區○○路○○號拜訪為其舊識之丙○○，丙○○竟以其配置本院刑事第六庭之法官且依例為該上訴案件之陪席法官，允諾影響該上訴案件，使林有銘改判有罪，惟要求賄款新台幣（下同）一百五十萬元。乙○○乃將之轉告甲○○，甲○○同意前揭賄款金額後，於八十二年十月十五日，由 劉世邦 提供其所有座落屏東市○○段第六三八之三號、第六四○號土地二筆及地上建號五二三號建物，向屏東市第一信用合作社九如分社設定權利價值三百六十萬元之抵押權，而以乙○○名義貸得三百萬元，並於八十二年十月二十三日匯入乙○○在屏東第一信用合作社萬丹分社之帳戶，除餘款由甲○○領回外，其中一百五十萬元交由乙○○於翌日即八十二年十月二十四日上午六時許，以報紙包紮該一百五十萬元現金，自其家中出發於上午八時前趕至高雄市○○區○○路○○號丙○○住所，將該一百五十萬元現金交付丙○○親收，惟丙○○拆封後在乙○○要求下僅收受其中一百萬元，餘五十萬元由乙○○攜回。丙○○收受上開賄款一百萬元後，於八十三年一月一日由本院調至民事第一庭，該上訴案件於八十三年六月二十三日經承審法官劉啟陽、吳登輝、魏新和改判林有銘有罪，然罪名係背信罪，得上訴第三審，甲○○認為與其原先要求不符，多次向乙○○請求退款，乙○○乃同意向丙○○要求退還，為丙○○所拒，乙○○不得已遂自行將該一百萬元墊還甲○○。
二、案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○，矢口否認涉有上開犯行，辯稱：上訴人與乙○○並無深交，僅之前在屏東服務略有認識而已。乙○○向甲○○行騙，為取信甲○○乃編造理由搪塞，以為交代，銀行的貸款完全是乙○○的事情，騙錢、還錢也是乙○○的事情。承辦檢察官預設立場先押人後查證，違法濫權，羅織入罪，違法逮捕羈押，其偵查及蒐證過程均非依法定程序取得，違背程序正義及實質正義。且乙○○供詞前後矛盾，與事實不符，頗多瑕疵可指，乙○○於八十五年八月二十九日接受屏東縣調查站調查時堅決否認有交付賄款予上訴人，隨於當天經檢察官收押禁見，但在三十日經檢察官發交屏東調查站調查時，主動表示不需要辯護人到場，並且在筆錄內翻異前供，改稱交付一百五十萬元，隨於九月四日被檢察官諭知交保十萬元，一審判決乙○○無罪以後，檢察官又放棄上訴，又乙○○曾供稱他在八十五年八月三十一日晚上前往上訴人的住所時，係由調查員及檢察官在高雄某餐廳請他吃飯，乙○○已經被檢察官收押禁見，則檢察官及調查員何以能請乙○○在高雄某餐廳吃飯，足證乙○○的翻供是出於調查員及檢察官的利誘及脅迫而取得，其供述並無證據能力。上訴人在八十三年一月一日就調到民事庭，上訴人完全沒有參與林有銘詐欺一案，林有銘詐欺案顯然不是上訴人之職務云云。
二、惟查：
（一）、本案原審共同被告乙○○於法務部調查局屏東縣調查站調查時供稱：「民國
八十二年間甲○○曾因其父李盛隆及林有銘刑事案件事宜找我，希望我協助找高雄高分院承審林有銘案之法官．．．幫忙，將林有銘以詐欺罪判刑確定．．．我親自一人到丙○○法官家（高雄市○○路○○號）徵得蔡法官同意協助，並告訴我需壹佰伍拾萬元．．．我乃會同甲○○、劉世邦一起至屏東市第一信用合作社九如分社，以我乙○○名義辦理抵押貸款事宜，經貸得參佰萬元進入我於萬丹分社帳戶後，我即領出來交予甲○○，甲○○遂於翌日持壹佰伍拾萬元現金來我住處交給我，我便於翌日早上親自一人開車趕在丙○○八時出門上班前至其住所客廳，將前述壹佰伍拾萬元現金原封不動當面交予丙○○手中，丙○○拆封後僅取壹佰萬元，另將伍拾萬元退還給我．．．」（見八十五年度他字第一七三號卷內八十五年八月三十日調查筆錄）「丙○○本向我要一百五十萬元之活動費，但經我向丙○○陳述李盛隆之苦處後，丙○○同意只要一百萬元之活動費。」（見八十五年度偵字第五九一八號卷第二十五頁調查筆錄）於檢察官偵查中供稱：「我收到甲○○送的一百五十萬元後，我去找丙○○，但在此之前我已找過丙○○，是他說要一百五十萬元。我拿到一百五十萬，直接到丙○○家，而丙○○說是我來的，所以拿了一百萬，退還我五十萬。」「（有跟丙○○說如何判？）有，說判詐欺有罪確定，這也是對方要求的。」「（後來判決結果，甲○○不服，向你要一百五十萬元回來？）是，後來只要我賠一百萬，我有去找丙○○，但丙○○要我別管他，也不要承認此事，後來我自已賠了一百萬元。」（見八十五年度他字第一七三號卷內八十五年八月三十日檢察官訊問筆錄）「（本來丙○○是否說要壹佰伍拾萬元，你也向甲○○說要壹佰伍拾萬？）是。」「（後來為何是壹佰萬？）是我向丙○○說他（甲○○）可憐，向他說壹佰萬就好。」（見八十五年度偵字第五九一八號卷第三十八頁八十五年九月一日檢察官訊問筆錄）「（甲○○是否找過你說要疏通二審承審法官之事？）是他父親李盛隆到我那裡去哭訴，我認為可憐，我才去丙○○的家中找他，向他說林有銘能不能判決有罪．．．」「（領款翌日拿一百五十萬元給丙○○要作什麼？）我是說看看是否可以平反。」「（是否將一百五十萬元親自交予丙○○？）我當時拿了一百五十萬元，他只拿一百萬元，退還五十萬元．．．」（見原審八十六年二月十一日訊問筆錄；原審卷第五十頁背面至第五十一頁）於本發回更審前調查時復到庭證稱：「（甲○○、李盛隆交給你多少錢？）一百五十萬元，後來我拿一百五十萬元去丙○○他家，只交予丙○○一百萬元，其中五十萬元拿回來。」（見本院八十七年度上訴字第六三三號卷第五十七頁八十七年八月三十一日訊問筆錄）於本院前審及本院調查時亦到庭證稱：「（你是否在第二天即八十二年十月二十四日上午六時許，以報紙包紮一百五十萬元現金自你家中出發至丙○○高雄市○○區○○路○○號住所，將一百五十萬元現金交付丙○○親收？）我本來要給他一百五十萬元，後來我向丙○○要求說甲○○可憐，後來就只拿一百萬元。」「（你為何要交錢給丙○○？）甲○○父親借錢給別人，甲○○的父親被詐欺，告詐欺判無罪，甲○○的父親到我那邊哭訴，叫我想辦法，看能不能幫他平反，我只認識丙○○，我就拿起訴書、判決書到丙○○的家給丙○○看，請他把他判詐欺，跟他談錢，丙○○說要一百五十萬元，我就跟甲○○講說丙○○要一百五十萬元，後來他們就借錢出來，我就拿一百五十萬元，丙○○拿一百萬元，後來五十萬元我本來要還甲○○，甲○○說道義上要貼我利息。後來因甲○○要求判詐欺，結果判背信，叫我賠一百萬元。」「壹佰萬元我確實有交給丙○○，已經經過測謊，當時要向丙○○要回壹佰萬元，丙○○說判罪就是了。」「一百五十萬元是丙○○講的。」（見本院前審八十九年十二月十一日本院九十年十二月四日訊問筆錄）由證人即原審共同被告乙○○上開供述、證詞，已堪認乙○○因甲○○為使林有銘受詐欺之有罪判決，曾赴高雄市○○區○○路○○號拜訪被告丙○○，被告丙○○允諾影響該案件，使林有銘改判有罪，惟要求賄款一百五十萬元，乙○○並於八十二年十月二十四日上午持一百五十萬元現金，將一百五十萬元現金於丙○○上開住處交其親收，惟於乙○○要求下僅收受其中一百萬元，餘五十萬元由乙○○攜回之事實。至證人乙○○於屏東縣調查站，檢察官偵查中及原審審理中所為之證言，大致相同，雖其前後所稱：「持一百五十萬元，交於丙○○」，「是我向丙○○說他可憐，向他說一百萬元就好。」，「我當時拿了一百五十萬元，他只拿一百萬元，退還五十萬元，說他本人不要。」云云，前後供述略有不同，惟此僅係枝節上之差異，其證稱被告拿取一百萬元，則屬前後一致，自難僅以該枝節上之不符，據為被告有利之認定。
（二）、證人即原審共同被告甲○○於法務部調查局屏東縣調查站調查時供稱：「（
你八十二年間因你父親李盛隆告訴林有銘詐欺案委請乙○○疏通法官，當時你是交乙○○多少賄款？）．．．八十二年十月間我拿連襟劉世邦二筆土地委託乙○○向屏東一信九如分社貸款三百萬元．．．當時乙○○曾告訴我他係道義幫忙，不收我一毛酬佣款項，所以我僅交給他給法官的賄款一百五十萬元。」「乙○○僅告訴我錢已經送出去，至於送多少錢出去他並未說明．．．」（見八十五年度偵字第五九一八號卷第七十三頁背面至第七十四頁八十五年九月五日調查筆錄）於本院前審調查時復到庭證稱：「（為何匯三百萬元至乙○○帳戶？）當時我父親跟林有銘的詐欺訴訟，一審時判林有銘無罪，我曾經聽乙○○跟我說在一審敗訴也無所謂，因詐欺是二審終結，我認為我父親很冤枉，我想幫我父親打贏這個官司，就透過乙○○，因他跟高院的法官有認識，想透過他的關係，看看能不能讓這個案件勝訴。乙○○跟我講說高院有三個法官要一百五十萬元，這個錢是我透過連襟劉世邦去屏東市第一信用合作社九如分社貸款，因我們都不是會員，只有乙○○是會員，而且時間也蠻趕的，就用乙○○的名義貸款，貸款下來，一共三百萬元，因乙○○是名義上的貸款人，就直接匯入乙○○的帳戶。後來三百萬元領出來，一百五十萬元我們就領回去，另外一百五十萬元由乙○○拿去送給法院的法官，講難聽一點就是賄賂，但是之前說好是判詐欺，結果判決出來變更法條改判背信，林有銘上訴三審，又被發回，再判無罪。我不甘心，我就找乙○○談這件事情，說花錢不值得，向他要回這條錢。」「（乙○○拿走這一百五十萬元之後，他有無退還五十萬元？）案件爆發之後，我才知道他只送一百萬元，但是後來我父親有跟我講，說乙○○有幫我們墊一些利息，至於墊了多少錢我不清楚。」（見本院前審八十九年十二月十一日訊問筆錄）而上開以劉世邦所有房地貸款部分有屏東市○○段第六三八之三號、第六四○號土地登記簿謄本及門牌號碼屏東市○○里○○路○○○巷○○弄○○○號（即五二三建號）建築改良物登記簿謄本各一件在卷可憑，另前開抵押貸款所得款項三百萬元業經匯入乙○○帳戶一節，亦有乙○○於屏東市第一信用合作社萬丹分社開立之第00000000000000號活期儲蓄存款存摺一本及收入傳票一紙扣案可參，由是具足佐證證人即原審共同被告乙○○上開供述、證詞，確非憑空捏造。
（三）、臺灣屏東地方法院檢察署檢察長於八十五年八月三十日核發屏檢茂宇字第一
七七０九號通訊監察書，監聽、監錄被告丙○○所使用之（00）0000000號電話，監察期間自八十五年八月三十日起至八十五年九月二十八日止，其間乙○○於八十五年八月三十一日上午十一時五分許致電被告丙○○，二人於電話中有如下之對話：「（乙○○）：我現在是這樣的，這個屏東的李盛隆那一件，你知道的， 幹伊娘 ，因為被判背信，一直找我討那一百萬元，我是想說（被搶話）．．．。」「（丙○○）：我們在電話中不要講好不好。」「（乙○○）：什麼？」「（丙○○）：電話中不要這樣講好不好！」「（乙○○）：好這樣好了。」此有臺灣屏東地方法院檢察署九十年一月二日 屏檢玲 字八五偵五九一八字第００四四號函送之上開通訊監察書、通訊監察作業報告摘要表影本各一紙在卷可稽。徵諸常情，若被告事前未曾允諾影響該案件改判有罪並收受上開一百萬元，而對此一無所悉，其對於乙○○所提李盛隆案件及索回一百萬元之事，應有不知所云或立即加以訓斥、否認之表示，惟由上開對話顯示，被告丙○○對於乙○○所提李盛隆案件及索回一百萬元之事，並無任何不知所云或立即加以訓斥、否認之表示，反一再於電話中要求乙○○不要在電話中談論此事，其畏罪情虛，已甚顯然。參以證人即原審共同被告乙○○於法務部調查局屏東縣調查站調查時供稱：「（你於八十五年八月三十一日是否曾到丙○○家中？談話內容為何？）我是於八十五年八月三十一日上午打電話予丙○○，為李盛隆一百萬元賄款事，請求丙○○說明，但丙○○在電話中拒絕談論此事。我於八十五年八月三十一日晚上，再度到丙○○家中，見到丙○○本人，在其家中，我表示李盛隆的兒子甲○○一直在鬧，因李盛隆告林有銘，未依李盛隆的意思在高等法院判詐欺罪，甲○○向我要回一百萬元，我已經賠李盛隆的兒子甲○○一百萬元，但我這一百萬元是交給丙○○本人的，我問丙○○『關於這一百萬元，丙○○做如何處理？』丙○○答稱：『這件事情已是好幾年前的事，你跟他講，又不是沒有幫忙，他的要求人家也判罪了．．．法官有判罪就表示有幫忙了。』．．．」（見八十五年度偵字第五九一八號卷第二十三頁背面至第二十四頁八十五年九月一日調查筆錄）由上開電話監聽及乙○○所陳至被告丙○○家中談話內容，益足認證人即原審共同被告乙○○上開供述、證詞，確可憑信。至於被告丙○○所辯上開電話監聽未經合法程序取得云云，應屬誤會。另被告對於八十五年八月三十一日其與乙○○之電話錄音及譯文，主張勘驗結果，音質不清，無法判斷係何人談話而質疑其真實性，並於原審審理中對法院當庭播放之錄音帶指稱聽不清楚等語，惟此部分錄音帶既經錄音及翻譯，自尚屬能予以辨認，亦能聽清楚，被告空言指摘該錄音帶聲音聽不清楚，自無可採，此部份亦無送鑑定是否有剪接重錄之必要，併予敘明。
（四）、被告丙○○於偵查中否認同案被告乙○○曾到過其住處，並稱二人幾乎沒有
來往（見八十五年度偵字第五九一八號卷第四十一頁），惟經查扣其於屏東看守所所製作之答辯草稿後（附於同上偵查卷第九十五頁），被告丙○○始於原審及本院前審改稱：乙○○曾在八十一、二年間到過我家一次，他說朋友被倒了很多錢，又被判無罪，不甘心，看看二審能不能改判有罪，要怎樣都可以等語（見原審卷第五十二頁、本院前審八十七年四月九日訊問筆錄），可見被告丙○○所供已有不實，且同案被告乙○○既曾到過被告住處商談案情，其住處新居落成亦有懸掛被告丙○○具名致送之匾額，顯見乙○○與被告丙○○素有交情，焉有故為誣陷之理。又證人即原審共同被告乙○○就被告丙○○允諾影響該案件，使林有銘改判有罪，收受乙○○持交之現金一百五十萬元，惟於乙○○要求下僅收受其中一百萬元之基本事實，前後所供，始終如一。至於乙○○就如何確定賄款金額、判何罪名、有無退還甲○○五十萬元、有無與檢調人員用餐、茶葉來源、匾額如何出資致送，前後所述雖略有歧異，惟或屬枝節問題，或與犯罪事實之認定無關，尚不足影響其上開供述、證詞之憑信性。
（五）、被告丙○○及原審共同被告乙○○於偵查中經囑託法務部調查局以控制問題
法、混合問題法及緊張高點法實施測謊鑑定結果，亦認為被告丙○○稱：（１）乙○○未曾至其宅送一百萬元，（２）其未收受一百萬元，經測試呈情緒波動之反應，應係說謊；並認為同案被告乙○○稱：（１）其曾受託送丙○○一百萬元，（２） 蔡某 未曾退還該款，經測試無情緒波動之反應，應未說謊，此有法務部調查局八十五年九月七日（八五）陸（三）字第八五○八八三○六號鑑定通知書一紙附卷可參。被告丙○○雖一再質疑上開測謊鑑定之證據能力，惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關為鑑定，刑事訴訟法第二百零八條第一項定有明文。而測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。查本件被告丙○○係於八十五年九月四日經檢察官提解交由法務部調查局實施測謊鑑定，於檢察官詢問時供稱：「（對今日借提過程意見？）沒有意見．．．」「（對測謊意見？）那只是一種參考．．．」（見八十五年九月四日檢察官訊問筆錄）顯見被告丙○○對上開測謊鑑定，於甫實施完畢之際，並未表示任何反對意見或其他被迫情事，自足認上開測謊鑑定係在其自由意思下所實施；而法務部調查局辦理測謊鑑定多年，為具有專業能力之測謊鑑定機關。另本件被告丙○○係如何進行測謊？所提之問題係如何而來？經本院函詢法務部調查局結果，經該局函覆稱：「一、（測謊問題如何而來？）測謊在犯罪調查機關偵查階段，係偵訊輔助辨識工具，就當事人否認之犯罪行為進行測試，以研判當事人否認之犯罪行為，供述是否屬實，測試之問題係根據當事人之筆錄及卷證資料擬定。二、（如何進行測謊？）問題以條列方式之問卷詢問當事人，當事人就問題作是或否之回答，經測謊器紀錄其回答時之生理反應，就紀錄之生理反應研判當事人對問題之回答是否屬實。」此有法務部調查局九十年一月三十一日（九十）陸（三）字第九０００三０一一號函及其附件在卷可憑，足見本件測謊鑑定所測試之問題及其方法，並非任意而為，其具專業之可靠性，應無疑義，上開測謊鑑定結果自足為被告丙○○本件犯罪之佐證。
（六）、至於被告丙○○雖辯稱：乙○○於八十五年八月二十九日接受屏東縣調查站
調查時堅決否認有交付賄款予上訴人，隨於當天經檢察官收押禁見，但在三十日經檢察官發交屏東調查站調查時，主動表示不需要辯護人到場，並且在筆錄內翻異前供，改稱交付一百五十萬元，隨於九月四日被檢察官諭知交保十萬元，一審判決乙○○無罪以後，檢察官又放棄上訴，又乙○○曾供稱他在八十五年八月三十一日晚上前往上訴人的住所時，係由調查員及檢察官在高雄某餐廳請他吃飯，乙○○已經被檢察官收押禁見，則檢察官及調查員何以能請乙○○在高雄某餐廳吃飯，足證乙○○的翻供是出於調查員及檢察官的利誘及脅迫而取得，其供述並無證據能力云云。惟查，刑事訴訟法有關羈押權修正公布前，刑事被告是否應予收押禁見，是否准予交保釋放，檢察官於法定條件下，有裁量之權；又判決後，是否上訴，亦屬檢察官職權裁量之事項，被告丙○○徒以乙○○經檢察官收押禁見後，准予交保釋放，原審判決後，檢察官又放棄上訴，而認乙○○之翻供係是出於調查員及檢察官之利誘及脅迫而取得，顯屬臆測。又乙○○經檢察官收押後，於八十五年八月三十一日提解出所，乃檢察官實施偵查所必要，於用餐時間供應飲食，並無任何證據顯示超過必要範圍，自亦難因此而認乙○○的翻供是出於調查員及檢察官的利誘及脅迫而取得。從而，被告請求傳喚本案承辦檢察官蔡虔霖到庭為證，即無必要，又乙○○部分亦已經法務部調查局實施測謊完畢，被告請求再對乙○○實施測謊，亦無必要，合併敍明。
（七）、綜上所述，被告丙○○收受上開賄賂一百萬元之事實，已極顯然，其所辯未
曾收受賄賂云云，核係臨訟飾卸之詞，不足採信。被告丙○○犯罪事證明確，其犯行洵堪認定。
三、按賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為或應為而不為者而言。又高等法院審判案件，以法官三人合議行之，為法院組織法第三條第二項所明定，又依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命推事（法官），於審判期日前，訊問被告及蒐集或調查證據。依上開規定，訊問被告及蒐集或調查證據，原為法院合議庭之權限，僅因為求準備審判方便，始將合議庭法院審判之職權中，訊問被告及蒐集或調查證據之權限，授權由合議庭中之一人即受命法官為之，申言之，受命法官之權限，係因合議庭法院之授權而來，該案件於受命法官收受時，即已屬於合議庭法院之案件，且法院亦已組成合議庭為之，審判長，受命法官，陪席法官均已確定。至日後法院成員之變動，仍不影響該合議庭法院之組成。查前開林有銘之詐欺案件，經台灣屏東地方法院判決林有銘無罪後，檢察官不服，上訴本院，本院於八十二年七月七日收案後，分案由本院原刑六庭吳登輝法官擔任受命法官，此據證人吳登輝於檢察官偵查中及本院發回更審前調查時供證明確，該案件自屬行合議審判之案件。而被告丙○○於八十二年一月一日起至八十二年十二月三十一日止，在本院擔任刑事第六庭家股審判業務，此有本院八十五年九月十日八十五雄分院政字第一○四號函在卷可憑（附於八十五年度偵字第五九一八號偵查卷），此項事務分配固係年度行政配置，惟當時刑事第六庭僅有庭長劉啟陽、法官吳登輝及丙○○三人，按例組成合議庭，被告丙○○除有因請假或調動而不能執行所分配之家股法官職務外無待於指定，按例當然屬上開上訴案件之陪席法官，而被告丙○○於八十二年十月二十四日收受上開賄款時，既仍在本院擔任刑事第六庭家股審判業務，自屬上開上訴案件之陪席法官「與其餘二位合議庭法官共同承辦該案件之審判業務，為其職務上之行為。」，至於該案件當時已否進入辯論程序，已否執行該案件陪席法官之職務，與被告丙○○收受賄款當時按例係該上訴案件陪席法官之身分，不生影響（否則，如無合議庭，何來受命法官？）。是被告丙○○雖於八十三年一月一日已調離刑事第六庭擔任民事第一庭之審判業務，而該上訴案件遲至八十三年五月二十七日始經審判長指定於八十三年六月十六日為第一次言詞辯論而進入辯論程序，亦不影響被告丙○○於八十二年十月二十四日收受上開賄款時為該上訴案件陪席法官之身分。被告丙○○以其配置本院刑事第六庭之法官，依例為該上訴案件之陪席法官，允諾影響前開上訴案件，使林有銘改判有罪，而收受賄款一百萬元，顯係對於職務上之行為，收受賄賂，核其所為係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪。又被告丙○○行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日公布，並於同年月二十五日生效施行，該修正後之條例第五條第一項第三款法定本刑為七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金，較修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金之法定本刑為重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於被告之行為時八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第五條第一項第三款規定處斷。公訴人認其所為係犯修正前同條例第四條第一項第五款違背職務收賄罪起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告丙○○係有審判職務之人員，其犯上開對於職務上之行為收受賄賂罪，依修正前貪污治罪條例第七條規定，應加重其刑至三分之一。
四、原審對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查被告丙○○以其配置本院刑事第六庭之法官，依例為該上訴案件之陪席法官，允諾影響前開上訴案件，使林有銘改判有罪，收受賄款一百萬元，顯係對於職務上之行為，收受賄賂，核其所為係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，惟原判決變更檢察官起訴法條，認被告丙○○所為係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，尚有未當。被告丙○○上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○部份，予以撤銷改判，審酌被告身為法官，竟對於職務上之行為，收受賄賂，所為嚴重戕害司法形象、打擊司法士氣，及其犯後否認犯行，且未將所得財物返還被害人等一切情狀，量處有期徒刑十年，並依法宣告褫奪公權五年。被告丙○○收受賄賂犯罪所得財物一百萬元，依法應予追繳沒收。如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
五、原判決對同案被告乙○○、甲○○部分，已判決確定，本院不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前貪污治罪條例第二條第一項前段、第五條第一項第三款、第七條、貪污治罪條例第十七條、第十條第一項第二項、刑法第十一條、第二條第一項但書、第三十七條第二項判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十一年五月一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀程中華民國九十一年五月三日附錄本判決論罪之法條：
八十五年十月修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款：
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
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