裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第1353號刑事判決
裁判日期：民國95年08月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第1353號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因竊盜案件，茲經檢察官提起公訴（95年度偵字第1686
7號），並經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○連續竊盜未遂，累犯，處有期徒捌月。
事實
一、甲○○前於民國84年間，因肅清煙毒條例案件，經本院以84年度訴字第3005號判處有期徒刑3年7月確定，於86年3月
7日入監執行，而於87年11月10日縮短刑期假釋出獄，嗣因撤銷假釋，再於89年3月1日入監執行，並於90年3月18日縮短刑期執行完畢。甲○○因曾於95年6月19日下午某時許，陪同某真實姓名、年籍均不詳綽號「 小胖 」之成年男子，至設於高雄市○○區○○路○○○號「羿廷企業有限公司」（下稱羿廷公司）之倉庫，並見「小胖」自羿廷公司設於該址之倉庫內，竊得1箱以紙箱盛裝之香菸，而知悉該址設有香菸倉庫，詎其竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，先於同月20日上午11時52分許，自行經由大門進入羿廷公司之香菸倉庫內，徒手竊取擺設於該倉庫內，而以紙箱裝放之香格里拉香菸1箱，惟因該紙箱事前業已遭改放石頭與垃圾，以致甲○○未能竊取羿廷公司所有之香菸得逞；其復於同日12時12分許，再至前揭羿廷公司之香菸倉庫內，拿取另一以紙箱裝放之香格里拉香菸1箱，而著手竊取之際，適為羿廷公司倉庫管理人員發覺，而報警查獲，致未能得逞。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告供承不諱，核與證人即「羿廷企業有限公司」倉庫管理員丙○○證述情節相符，並有監視翻拍照片18張、被告指認棄置紙箱地點照片4張附卷可稽，而堪認定。
三、論罪科刑：㈠查被告係因於95年6月19日，目睹「小胖」自羿廷公司香菸
倉庫內竊得香菸，始依樣畫葫蘆，而於同月20日11時58分許，自行進入倉庫竊取該倉庫之香菸，僅因其拿取紙箱內之物品，業經證人丙○○改放石頭與垃圾，以致被告未能竊得羿廷公司所有之香菸乙節，此據被告與證人丙○○陳述甚詳，故被告此部分所為，係犯修正前刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪，公訴意旨認被告此部分係犯修正前刑法第
320條第1項之竊盜既遂罪，容有未合，惟因其罪名同為「竊盜」，僅行為態樣有既遂未遂之分，固無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度臺上字第3234號判決參照）。另被告於95年6月20日12時12分許，再次進入前揭羿廷公司之倉庫內，徒手拿取放置於該倉庫而以紙箱盛裝香格里拉香菸1箱時，適為證人丙○○發覺查獲，除經被告自承在卷外，並經證人丙○○於警詢證稱：「在95年6月20日12時12分許，在高雄市○○區○○路○○○號內，發現一名不詳男子進入我店內，雙手放在香菸的箱子準備竊取時，我就出面制止」等語明確，足見被告該次行竊，亦已達著手之程度，而犯修正前刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。
㈡按不能犯，係指行為當時所存在之情況，一般人所得認識之
事實，及行為人特別之認識，予以客觀評價，如有發生結果之可能性則為普通未遂犯，若無發生結果之可能性者，則為不能犯，諸如誤以麵粉為砒霜而殺人，對屍體開槍射殺，於行為時所存在之情況，一般人之認識，不致於誤判，則無法益侵害之危險，固為不能犯，倘若情況特殊，一般人在此情形亦可能有誤，則有法益侵害之危險，故屬普通未遂。本案被告於95年6月20日11時58分許，至羿廷公司之香菸倉庫竊取香菸，雖其竊得之原裝放香菸之紙箱，業已遭證人丙○○改放石頭與垃圾，但證人丙○○此種防範行為，除證人丙○○外，其他人實無從知悉，故不僅被告因無從知悉，而誤判其行為有發生竊取香菸既遂之可能，依一般人立於被告之立場，亦均會誤認其行為，確有可能發生竊得香菸之結果，故被告該次竊取行為，既然並非毫無法益侵害之危險，自應屬普通未遂，而非不能未遂。雖最高法院著有70年臺上字第7323號判例認為：「本件原判決對於上訴人 邱某 搶奪部分，既於事實認定被害人 翁某 已預先掉包，故上訴人搶奪所得為石頭一袋而非黃金等情。而理由內亦說明上訴人邱某意欲搶奪黃金，因被害人事先防範換裝石頭，未達目的，而又無危險，顯屬不能犯，自應依刑法第26條但書減免其刑，乃原判決竟以普通未遂犯處斷，自屬不合。」惟該判例指涉之事實係行為人著手行搶之際，其搶奪之客體，自始即已特定為該已掉包之袋子，以致不可能產生搶奪黃金既遂之結果，而與被告於95年6月20日上午11時52分許，進入羿廷公司之香菸倉庫時，倉庫內除擺放該已事先放置石頭與垃圾之紙箱外，尚擺放有其他裝放香菸之紙箱，被告進入倉庫搜尋財物之際，仍有拿取其他裝放有香菸之紙箱，而竊取香菸既遂之危險，顯有所不同，自無援引前述最高法院判例之見解，而認本案被告該次竊盜行為繫屬不能未遂，附此敘明。
㈢新舊法之比較：
⒈刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3日
即自同月4日起施行，而依該法第10條之1規定，94年1月
7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月1日施行，而修正後之刑法不僅刪除連續犯之規定，且就罰金刑之最低度、累犯之適用，均有所修正，是被告行為後，刑法已有變更，刑法已有變更，自應依新修正之刑法第2條第
1項所規定之「從舊從輕」原則，比較新舊法，以資決定應適用之法律。至於刑法第2條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，新修正之刑法於95年7月1日施行後，即不再適用修正前之刑法第2條（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。另普通未遂犯，依修正前、後刑法之規定，均得按既遂犯之刑減輕之，僅修正前刑法將普通未遂犯之處罰條件（有特別規定為限）與處罰效果（得按既遂犯之刑減輕），分別規定於刑法第25條第2項及同法第26條前段，修正後之刑法則統一改列於刑法第25條第2項，以使體例清晰，是刑法關於普通未遂犯之處罰效果，並無任何實質之變更，亦無新舊法比較適用之問題。
⒉關於刑法第320條第3項、第1項之法定刑部分，依最高法
院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，刑之輕重標準，依裁判時之規定，是關於法定刑之輕重，應依修正後刑法第35條「主刑之輕重，依第33條規定之次序定之」、「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重」之規定。因被告所犯刑法第320條之條文次序與文字，均未更動，且刑法第33條第3、4款關於有期徒刑及拘役之科刑範圍，修正前後之規定，亦屬相同，故該條之有期徒刑與拘役2種主刑之最高度與最低度，亦均相等，並無有利或不利於被告之情形。而該條關於罰金刑之最高度，依罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，就其原定罰金數額500元，提高為10倍（即銀元5,000元），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，以新臺幣3倍折算之，等同於新臺幣15,000元，雖刑法施行法第1條之1（該條係95年6月14日新增公布）第1項之規定，將刑法第
320條所處罰金刑之貨幣單位變更為新臺幣，惟刑法施行法第1條之1第2項規定，將刑法第320條所定罰金數額提高為30倍（即最高均可處新臺幣15,000元），以致刑法施行法第1條之1將刑法分則編所定罰金之貨幣單位更改為新臺幣後，刑法第320條所規定罰金刑之最高度，仍屬相同。然就罰金刑之最低度，因修正前之刑法第33條第5款係規定：「罰金：1元以上」（即新臺幣3元以上），而修正後之刑法第33條第5款則規定：「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，修正後刑法第33條第5款，既已將刑法第320條第1項罰金刑之最低度即銀元1元以上，提高至新臺幣1千元以上，則修正前之刑法規定，自對被告較為有利。
⒊被告所犯上開2次竊盜未遂案件，時間緊接，犯罪基本構成
要件，為連續犯，依行為時法即修正前刑法第56條之規定，應論以一罪，並得加重其刑至二分之一，因修正後之刑法，業已刪除刑法第56條關於連續犯從一重處斷，並加重其刑之規定，從而依裁判時之刑法規定，被告所犯2次竊盜未遂案件，應分論併罰，顯屬較不利於被告之規定。
⒋修正後刑法第47條第2項，增列「第98條第2項關於因強制
工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，亦構成累犯，且同法第49條將原先「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」之規定，修正為「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，增加依軍法裁判而受徒刑之宣告，執行完畢後，5年內再故意犯罪之情形，亦論以累犯，足見修正後刑法對於累犯之規定，顯屬較不利於被告。雖刑法第47條第1項將行為人5年內再犯之罪，限於「故意」之情形，排除舊法過失犯，亦能構成累犯之情形，而屬有利於行為人之規定，惟就本案而言，被告所犯均為故意犯罪，依修正前、後之刑法規定，均應構成累犯，故新修正刑法排除過失犯構成累犯之規定，並未對被告產生較有利之結果。
⒌綜合比較刑法修正前後關於刑法第320條第3項、第1項之
法定刑度變更，連續犯之刪除，累犯要件之更動後，本院認累犯要件之修正，對被告而言，並無有利或不利之情形，而刑法第320條第3項、第1項之有期徒刑、拘役與罰金之最高度，雖均屬相同，但因刑法第33條第4款之修正，以致修正後刑法之罰金刑最低度產生較不利於被告之結果，且被告所犯2件竊盜未遂案件，依連續犯之規定，最高僅得處有期徒刑7年6月（不考慮未遂減輕其刑之情形），相較於修正後依分論併罰之規定，最高可處有期徒刑10年（亦不可考慮未遂減輕其刑之情形），修正前之刑法規定顯較有利於被告，而應適用修正前刑法之規定。
㈣被告先後2次竊盜未遂犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構
成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。另被告前於84年間，因肅清煙毒條例案件，經本院以84年度訴字第3005號判處有期徒刑3年7月確定，於86年3月7日入監執行，而於87年11月10日縮短刑期假釋出獄，嗣因撤銷假釋，再於89年3月1日入監執行，並於90年3月18日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞予加重其刑。被告雖已著手竊盜行為之實施，惟未生取得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並與前開加重部分，先加後減之。
㈤爰審酌被告曾有肅清煙毒條例案件之前科記紀錄，已如前述
，素行非佳，且正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟貪圖小利連續2次行竊，雖其2次竊盜犯行，均未竊得任何財物，惟其行為，已破壞社會原有之安寧秩序，並造成羿廷公司對其財產權益之維護，深感不安，危害社會治安，行為實不足取，惟念及被告未實際竊得任何財物，且坦承犯行，堪認尚具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第25條第1項、第26條第1項，修正前刑法第56條、第320條第3項、第1項、第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月22日
刑事第十庭法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年8月23日
書記官林慧芬附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。