裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第760號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第760號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1353號中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第16867號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○曾有多次犯罪前科，最近一次於民國92年間因違反毒品危害防制條例罪，經原審法院以92年度訴字第1492號判處有期徒刑10月確定，並於93年11月8日縮刑期滿執行完畢。
緣甲○○因曾於95年6月19日下午某時許，陪同某真實姓名、年籍均不詳綽號「 小胖 」之成年男子，至設於高雄市○○區○○路○○○號「羿廷企業有限公司」（下稱羿廷公司）之倉庫，並見「小胖」自該羿廷公司倉庫內，竊得1箱以紙箱盛裝之香菸，而知悉該倉庫有存放香菸。詎其基於意圖為自己不法之所有，先於同月20日上午11時52分許，自行經由大門進入羿廷公司之倉庫內，徒手竊取擺設於該倉庫內而以紙箱裝放之香格里拉香菸1箱，惟因該紙箱事前業已遭改放石頭與垃圾而未能得逞；甲○○不肯罷休，隨即又再度進入上揭羿廷公司之倉庫內，並接續上揭不法所有之意圖，正著手竊取另一箱香格里拉香菸之際，為羿廷公司倉庫管理人員乙○○發覺，而報警查獲，終未能得逞。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本案被告並未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定，證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於95年6月20日上午11時52分許，徒手竊取擺設於上開該倉庫內，而以紙箱裝放之香格里拉香菸1箱，惟因該紙箱事前業已遭改放石頭與垃圾而未得逞等事實，惟矢口否認有於同日12時12分許再度竊取之犯行，並辯稱：伊該次並尚未著手竊取云云。惟查，上揭事實，業據被告於偵查中及原審審理中坦承不諱（見偵查卷第36頁、原審卷第26頁），核與證人即「羿廷企業有限公司」倉庫管理員乙○○於偵查中證述情節相符（見偵查卷第35頁），並有監視翻拍照片18張、被告指認棄置紙箱地點照片4張附卷可稽。是被告於本院審理中翻異前供，顯屬事後卸責之詞，不足採信。被告上揭竊盜之犯行，應堪認定。
三、按「如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數各舉動之接續施行，合為包括之一行為欲予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括一罪。」（參照最高法院86年度台上字第3295判例）。經查本件被告自始意圖竊取者，係倉庫內之香菸，並非紙箱，是被告第一次竊盜行為，並未得逞。公訴意旨認被告第一次竊取紙箱之行為，即犯刑法第320條第
1項之竊盜既遂罪，容有未合，惟因其罪名同為「竊盜」，僅行為態樣有既遂未遂之分，固無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度臺上字第3234號判決參照）。又被告第二次再度進入竊盜，亦因正以徒手拿取放置於該倉庫而以紙箱盛裝香格里拉香菸1箱時，為證人乙○○發覺查獲，是亦未得逞。而上開數舉動，係被告在同一時、地，基於單一不法所有之犯意，於第一次搬出之紙箱後發現內無香菸時，又接續進入倉庫接續竊取之同一行為，亦即在同一機會接續而為同一性質之行為，以一般社會觀念，該數次行為並無時間間斷，應屬一個行為的持續舉動，僅可論以包括一罪。公訴人認被告數舉動為數行為（犯行），而請論以連續犯並加重其刑，亦有誤解。是核被告已著手竊盜，但尚未竊得財物之行為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。又因被告已著手行竊，但尚未得手之際即遭乙○○報警逮獲，為普通未遂犯，故應依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑（按被告行為後，有關未遂犯之規定雖已於95年7月1日修正施行，但因僅將修正前第26條第1項前段之『未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。』規定，移至刑法第25條第2項規定為『未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。』而已，其刑罰效果並無不同，是修正後刑法有關普通未遂之規定，並非較有利於被告，自依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前之刑法第26條規定論之）。又被告前有多次犯罪前科，最近一次於民國92年間因違反毒品危害防制條例罪，經原審法院以92年度訴字第1492號判處有期徒刑10月確定，並於93年11月8日縮短期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。又被告雖已著手竊盜行為之實施，惟未生取得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，已如前述，應按既遂犯之刑度減輕其刑，是與上開累犯加重事由，依刑法第71條第
1項之規定，先加後減之。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⑴被告先後二次進入倉庫竊取香菸之舉動，應屬單一犯罪行為，即僅成立包括一罪，而非連續犯之裁判上一罪；⑵被告固有於84年間因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年7月確定，並於90年3月18日縮短刑期執行完畢之事實。但該有期徒刑執行完畢後至被告於95年6月20日再犯本罪，其間已超過5年，是該前科事實不得作為被告累犯認定之事由。原審竟以上揭前科資料，作為累犯認定事由，即有未洽。被告上訴意旨否認有第2次之犯罪行為，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告曾有多次犯罪之前科記紀錄，仍不自愛，且正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟貪圖小利竊取他人之物，雖其竊盜犯行，並未竊得任何財物，惟其行為，已破壞社會原有之安寧秩序，並造成羿廷公司對其財產權益之維護，深感不安，危害社會治安，行為實不足取，惟念及被告未實際竊得任何財物，且已知悔改等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金以300元即新臺幣900元折算1日。
（按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，於95年
7月1日施行，新修正刑法第41條易科罰金之折算標準修正為以新臺幣1千元、2千元、三千元折算1日，較修正前舊法之銀元3百元即新臺幣9百元折算1日為重，修正後之法律易科罰金較重，依刑法第2條第1項前段從舊從輕之規定，亦應適用有利於被告之修正前之刑法第41條易科罰金之折算標準處罰。）據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第3項、第1項，修正前刑法第26條前段、第47項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年12月14日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年月日
書記官林佳蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。