裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1316號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1316號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第1768號，中華民國95年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第18367號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國（下同）93年11月4日上午8時許前之近期內某時（起訴書誤載為同日中午12時許）（夜間除外），以不詳之方式，侵入乙○○位於臺北縣板橋市○○路○○○號店內（該店係經營中古電器等之買賣；甲○○侵入住居部分未據告訴），竊取乙○○所有之攝錄影機1台得手。嗣因乙○○於93年11月4日中午12時許欲使用該攝錄影機而返回上開店內時，始發現該攝錄影機遭竊而報警處理，其後警方鑑識人員在上開店內所陳列之中古洗衣機面板上採得2枚可疑指紋，經送內政部警政署刑事警察局鑑定比對結果，均核與甲○○檔存之指紋相符，因而查獲上情。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
㈠本件卷附之內政部警政署刑事警察局93年11月16日刑紋字
第0930228327號鑑驗書所示鑑定意見（參見偵查卷第13、14頁），係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，乃屬傳聞法則之例外，自得作為證據。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。
鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決引用後開所示之被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固屬傳聞證據，惟被告及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為本院判決之參考資料，認上開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於告訴人於93年11月4日中午12時許返回前揭店內，發現該店內之攝錄影機遭竊，嗣經警方在該店內之洗衣機面板上採得2枚指紋，經送鑑定結果，核與被告檔存之指紋相符之事實，固表示不爭執，惟仍矢口否認有竊盜之犯行，辯稱：我曾經於93年10月底帶我的朋友 歐寶華 至告訴人乙○○前揭店內看中古洗衣機，因為歐寶華當時手受傷，需要1台洗衣機，而該店係位在我工作的工廠即臺北縣板橋市○○路○○○號附近，我知道該店有賣中古洗衣機，所以我帶歐寶華去該店看洗衣機。我只有去該店看洗衣機而已，並沒有竊取任何物品，前揭洗衣機面板上會留有我的指紋，應該是我去看洗衣機時留下來的云云。
二、經查：㈠告訴人於93年11月4日中午12時許返回前揭店內，發現該
店內其所有之攝錄影機1台遭竊之事實，業經告訴人於警詢及原審審理時指、證述綦詳（見偵查卷第9頁、原審95年4月27日審判筆錄第9、10頁）；又警方鑑識人員於告訴人報警處理後，於93年11月5日前往前揭店內採集指紋，其後在該店內所陳列之中古洗衣機面板上採得2枚指紋，嗣將該指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對結果，均核與被告於該局檔存之指紋卡左環指指紋相符，亦據證人即警方鑑識人員 邢滿達 於原審審理時證述明確（見原審95年2月23日審判筆錄第5至8頁），並有刑案現場測繪圖、內政部警政署刑事警察局93年11月16日行紋字第0930228327號鑑驗書暨檢附之指紋膠片、被告指紋卡片各1份在卷可稽（見偵查卷第13至15頁）。又依證人邢滿達於原審審理時結證稱：前開採證之2枚指紋（即被告遺留之指紋）應該是新的痕跡，因為指紋會隨時間氧化，愈來愈模糊，惟該2枚指紋的特徵點還很清楚，所以判斷應是近期觸摸上去的，又除該2枚指紋外，並未在上開洗衣機面板上採到其他指紋等語（見原審95年2月23日審判筆錄第6、7頁），足認被告係於93年11月5日警方至告訴人前揭店內採集指紋前之「近期內」至該店內，並因此在該店內陳列之中古洗衣機面板上留下指紋，且除被告遺留於該洗衣機面板上之指紋外，並無其他指紋；而告訴人所有之攝錄影機1台則於該店內遭竊，嗣經告訴人於93年11月4日發覺後報警處理。
㈡被告固於法院審理時辯稱：我曾於93年10月底帶同友人歐
寶華至告訴人前揭店內觀看中古洗衣機，但因不滿意，所以並未購買，嗣經我工廠之老闆娘介紹，而於93年11月20日向工廠隔壁即臺北縣板橋市○○路○○○號之 陳肇嘉 購買中古洗衣機云云，而證人歐寶華、陳肇嘉於原審審理時亦均為相同之證述（見原審95年2月23日、同年4月27日審判筆錄）。惟查：
⒈被告於警詢中原係供稱：我不知道我的指紋為何會留在前
揭店內之中古洗衣機面板上云云，其於偵查中則係供稱：我未曾去過前揭店內云云，是其嗣於本院審理時始翻異前詞，改稱：我曾去過該店內觀看中古洗衣機，且因此在洗衣機面板上留下指紋云云，是否可採，已不無疑問。
⒉再者，被告於原審審理時一再辯稱其係在93年10月底前往
告訴人前揭店內觀看洗衣機，且供稱：確切時間我不記得，我只記得是月底，當時我看到告訴人與店內一名師傅將中古洗衣機、電視機等從貨車上卸下云云，此固核與證人歐寶華於原審審理時所證大致相符。而依證人歐寶華所證，其與被告至告訴人店內觀看洗衣機之時間與其另向證人陳肇嘉購買洗衣機之時間（即93年11月20日）相差約1個月云云，故依被告所供與證人歐寶華所證，其等至告訴人店內觀看洗衣機之時間可認係93年10月底無疑。然查，告訴人於原審審理時證稱：我於93年8月出國（告訴人誤稱為8月1日，但實際上應為同月31日），同年11月2日回國（告訴人誤稱為同年月3日），被告說的時間剛好是我出國的時間，並沒有被告所說的這件事情等語（見原審95年
4月27日審判筆錄）；而原審依職權上網查詢告訴人之入出境紀錄，告訴人確係於93年8月31日出國，嗣於93年11月2日始返國，此有上開入出境查詢結果資料1份在卷為憑，可見被告及證人歐寶華所述：我們於93年10月底至告訴人店內觀看中古洗衣機，並看到告訴人與店內一名師傅在卸貨云云，實係告訴人出國在外之時間，告訴人自不可能復同時出現在該店內，並與店內師傅在卸貨，故被告與證人歐寶華此部分所述，顯然與客觀事實不合，自屬無稽而不足採信，足徵被告並無於93年10月底帶同歐寶華至告訴人店內觀看中古洗衣機乙事。
⒊又依告訴人於原審審理時所證：我於返國翌日即93年11月
3日曾回店內稍看一下，並無開店經營，亦無客人進到店內，93年11月4日則係上午8時多許又去店內看一下即離開，並未注意店內之攝錄影機，迨至同日中午12時許，因想要使用該攝錄影機時，才發現遭竊等語（見原審95年4月27日審判筆錄），可見告訴人於93年11月2日返國之後，僅曾短暫至店內察看，並未對外營業（當亦不可能從事卸貨之活動），亦無客人進到店內。而衡以告訴人與被告並無任何恩怨嫌隙，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審95年4月27日審判筆錄第20頁），告訴人當無甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意構陷被告入罪之理，是告訴人上開所證，應尚可採信。基此，亦足認被告與歐寶華當亦不可能於此段期間至該店內觀看中古洗衣機，並見及告訴人與店內師傅在卸貨，是被告所辯曾至告訴人店內觀看中古洗衣機，並因而留下指紋云云，益徵難以足取。
㈢綜上事證及說明，被告既無於93年10月底某日，或甚至係
該日之後至93年11月4日告訴人發現遭竊前之期間內某日，帶同歐寶華至告訴人前揭店內觀看中古洗衣機之事實，惟其竟於該店內所陳列之中古洗衣機面板上留下其「近期內」之指紋2枚，且除被告所遺留之指紋外，並無其他指紋可供採驗，則該店內所失竊之攝錄影機1台是否為被告所竊，已不無可能；又告訴人所經營之前揭店面，固係從事中古電器等之買賣，但審諸告訴人於原審審理時所證：我自93年4月起承租前揭店面，然因地段不好，且我經常在外收購東西，所以很少開店，我的印象是我搬到該店後，就沒有客人進來選購東西等語（見原審95年4月27日審判筆錄），從而警方鑑識人員於該店內亦始終未採集到其他指紋，更見告訴人所證之可信性，是本件遭竊地點固屬店面，惟實際上並無客人之進出，被告竟於該店所陳列之中古洗衣機面板上留下其「近期內」之指紋，且事實上並無其所辯偕同歐寶華前往觀看洗衣機乙事，業如前述，其事後心虛情怯辯構上情，益證前揭店內所遭竊之攝錄影機
1台乃被告所竊取無誤。㈣另證人即被告之雇主 張振德 及其子 張英超 固均於原審審理
時證稱：被告於93年11月4日上午8時許至同日下午5時多許，均與我們一起至臺北縣板橋市○○路○○○巷○號2樓裝設鐵窗等語（見原審95年2月23日審判筆錄），然此僅能證明被告於當日上班期間確有與其等一起工作之事實，但本件遭竊之時間，根據前揭之推論，應係在上開採集指紋前之「近期內」某時，且如排除被告於93年11月4日上午8時許起之後與證人2人一起工作之時間，被告仍可在93年11月4日上午8時許前之近期內某時行竊，是上開證人2人所證仍無法作為排除被告犯本案之有利證據。至公訴意旨認被告係於93年11月4日中午12時許竊盜，然此時間係告訴人發現遭竊之時間，業據告訴人於警詢中陳明在卷，並非係告訴人目睹被告實施竊盜之時間，故公訴意旨此節所認，容有誤解。又觀諸卷附之刑案現場測繪圖所示及告訴人於原審審理時所證，告訴人前揭店面並非住宅，公訴意旨認係住宅，亦有誤解，而告訴人顯非居住於該店內，則本件固有刑法第306條侵入住居之問題（惟未據告訴），但尚無於夜間侵入住宅或有人居住之建築物竊盜之加重竊盜之情形（查無積極證據證明被告確屬於夜間侵入，基於罪疑惟輕，應為被告有利之認定）。再者，公訴意旨前認被告係以自備鑰匙侵入告訴人前揭店內，然遍觀全卷，並無證據足資證明此點。又該址門窗並無遭破壞之跡象，業據告訴人供明在卷，惟衡酌告訴人於出國期間曾交該址鑰匙給朋友 符萬德 巡視，被告是否利用忘記鎖門或開閉門之間趁隙侵入，仍無法排除，則在無積極證據足證被告係以毀越門扇或其他安全設備為之，即應為被告有利之認定，均附此敘明。
㈤綜上所述，足認被告確有本件竊盜之犯罪事實，其前揭所
辯復無足取，是本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前）等規定，並審酌被告正值壯年，不思依循正當途徑賺取財物，竟以侵入告訴人店內之方式，竊取前揭財物，除造成告訴人權益受損外，亦使社會治安益形敗壞，自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告除前因賭博案件，經臺灣板橋地方法院判處罰金1千元確定在案外，並無其他前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其素行應非至為不良等一切情狀，酌情量處被告拘役40日，並諭知如易科罰金，以銀元300元折算1日之折算標準，以資懲儆。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬適當，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、本件被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，茲比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。次按行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳祐治法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李家敏中華民國95年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。