裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第95號民事判決
裁判日期：民國94年05月24日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上易字第95號上訴人戊○○住台中市○○路○○號訴訟代理人甲○○住台中市○○路○○號被上訴人台中縣清水鎮公所法定代理人丁○○住台中縣○○鎮○○里鎮○路○○○號訴訟代理人 梁基暉 律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國93年12月28日臺灣台中地方法院93年度訴字第937號第一審判決，提起上訴，本院於94年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣10,138元，及自民國93年5月1日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國93年4月23日起至將坐落台中縣○○鎮○○段西勢小段第26-6地號如附圖Ｂ部分所示面積0．0014公頃土地返還上訴人或前開土地徵收之日止，按年給付上訴人新台幣2038元。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已由 唐溢滄 變更為丁○○，則被上訴人具狀聲明由丁○○承受唐溢滄本件訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張坐落台中縣○○鎮○○段橋頭小段第237-40地號（下稱系爭237-40號○○○鎮○○段西勢小段第26-6地號（下稱系爭26-6號）土地均為上訴人所有，被上訴人未經其同意，亦無任何使用權源，竟自民國八十年間起，擅自占用上訴人所有之上開土地，闢建為道路使用迄今，致上訴人受有不能使用、收益之損害。而無權占有他人之土地，可以獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，上訴人自得依不當得利之規定，請求被上訴人返還。依土地徵收條例第58條第
5項徵用土地應發給所有權人依公告現值百分之十計算每年補償費之規定，因上訴人從未於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內為申報地價之行為，依法應以公告現值之百分之八十為申報地價，則上訴人相當於租金之損害，系爭237-40號土地每年為新台幣（下同）138,320元（土地面積133×公告現值13,000×0.8×0.1＝138,320），系爭26-6號土地每年為157,040元（土地面積151×公告現值13,000×0.8×0.1＝157,040），上訴人自88年4月23日起至93年4月22日止起訴前5年之損害為1,476,800（（138,320+157,040）×5＝1,476,800）。爰請求被上訴人給付1,476,800元及自起訴狀繕本送達翌日即93年5月1日起算之法定遲延利息，暨自93年4月23日起至交還或徵收系爭237-40、26-6號土地之日止，按年給付295,360元（上訴人於原審係請求依系爭237-40、26-6號土地之公告現值每平方公尺13,000元計算相當租金之損害金，因此請求被上訴人給付1,846,000元及利息，暨按年給付369,200，上訴本院後改依公告現值之八成請求）。經原審判決被上訴人應依系爭237-40號土地申報地價每平方公尺2,080元之年息百分之七計算之相當租金損害金即96,825元及自93年5月1日起算之法定遲延利息，暨自93年4月23日起至將系爭236-40號土地返還或該土地徵收之日止，按年給付19,365元，被上訴人就原審命其給付之部分並未聲明不服，此部分業已確定，因此扣除原判決所命被上訴人給付之部分，上訴人上訴聲明求為命被上訴人再給付137,975元及自93年5月1日起算之法定遲延利息，暨自93年4月23日起至將系爭237-40、26-6號土地返還或該土地徵收之日止，按年給付275,995元之判決。
三、被上訴人則以其係於84年間為闢建台中縣○○鎮○○○街道路而使用系爭237-40號土地，又於80、81年間為興○○○鎮○○街○路地下道而使用系爭26-6號土地。而系爭26-6號土地實際為供公眾通行數十年之既成道路，有公用地役關係，土地所有權人即上訴人已無從自由使用收益，於公用地役關係存續時，並無不當得利可言。且上訴人請求返還相當租金之損害金，應依土地法第97條及平均地權條例第16條之規定，以系爭237-40、26-6號土地之申報地價為計算標準，上訴人主張依土地徵收條例第58條第5項所定之公告現值百分之十計算其所受損害，並無依據等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭237-40號土地面積133平方公尺，及系爭26-6號土地面積151平方公尺，均為上訴人所有。
㈡被上訴人於84年間為闢○○○鎮○○○街道路而使用系爭237-40號土地，並未徵收該土地及發放補償費給上訴人。
㈢被上訴人於80、81年間為興○○○鎮○○街○路地下道而使
用系爭26-6號土地，亦未徵收該土地及發放補償費給上訴人。
㈣系爭237-40號整筆土地面積133平方公尺均為被上訴人鋪設
○○鎮○○○街道路所使用。系爭26-6號土地經台中縣清水地政事務所測量結果，其中如附圖Ｂ部分所示土地面積14平方公尺為被上訴人興○○○鎮○○街○路地下道所占用，如附圖Ａ部分所示土地面積60平方公尺則為現有道路所占用。
㈤系爭237-40、26-6號土地附近為住宅區，系爭237-40號土地供道路使用，附近有黃昏市場。
五、本件兩造爭執之事項：㈠占用系爭26-6號如附圖Ａ部分所示土地之現有道路是否為既
成道路？㈡系爭237-40、26-6號土地相當於租金之損害如何計算？
六、本院得心證之理由：㈠占用系爭26-6號如附圖Ａ部分所示土地之現有道路是否為既
成道路？⒈系爭26-6號土地經台中縣清水地政事務所測量結果，該土地
面積151平方公尺，僅如附圖Ｂ部分所示土地面積14平方公尺為被上訴人興○○○鎮○○街○路地下道所占用，及如附圖Ａ部分所示土地面積60平方公尺為現有道路所占用，其餘77平方公尺與被上訴人無關，○○○鎮○○街○路地下道係被上訴人於80、81年間所興建，是如附圖Ｂ部分所示土地面積14平方公尺自非既成道路所占用，上訴人主張系爭26-6號整筆土地面積151平方公尺土地均為被上訴人闢建道路所占用，及被上訴人抗辯系爭26-6號土地皆為既成道路所占用，即均不可採。故系爭26-6號土地是否有為既成道路所占用，有爭執者應僅限於如附圖Ａ部分所示土地，即通過系爭26-6號土地之現有道路是否為既成道路。
⒉被上訴人於八十年間興○○○鎮○○街○路地下道時，即已
由承辦人員丙○○以原規劃之地點因兩側出口牽涉私有土地糾紛，簽請變更設計改由直接銜接現有既成巷道興建，經獲得核准改由現有位置直接銜接既成巷道，乃會占用到上訴人系爭26-6號如附圖Ｂ部分所示土地，此有證人丙○○於80年
9月19日簽准變更設計之簽呈在卷可稽（附原審卷第119頁），而該簽呈之真正復經證人丙○○於原審法院審理及本院履勘現場時證述屬實（見原審卷第83頁、本院卷第50頁），則由丙○○上開簽呈所示，通過系爭26-6號土地之現有道路於80年間被上訴人興○○○鎮○○街○路地下道之前即已存在，且當時已是供眾人通行之既成道路。此外丙○○亦證稱該道路於其小時候即民國60幾年間即為既成道路，其於小時候騎腳踏車回外婆家就是走該道路等語（見原審卷第84頁、本院卷第52頁），益證該道路確屬既成道路。
⒊系爭26-6號土地係於73年3月8日由同段26號土地分割出來，
同段26號土地在分割前之面積為0.0213公頃即二釐二毛，由 洪要炳 於65年10月22日出售予上訴人，此有卷附之土地登記謄本及土地登記簿謄本為證（附原審卷第15頁、本院卷第31、32頁）。據證人即洪要炳之兒子乙○於本院履勘現場時證稱：分割前之26號土地（包括系爭26-6號土地）於65年間出售之前是由我耕作，該土地約二釐多，我耕作約一釐多，當時有田埂路，之後因旁邊有人建屋，砂石車要經過，才設有碎石道路，嗣里長向被上訴人爭取才又舖設柏油，被上訴人於舖設柏油時，是依當時現狀道路舖設，沒有拓寬等語（見本院卷第53、54頁）。由證人乙○所述分割前26號土地面積二釐多（實際為二釐二毛）僅耕作一釐多，可見分割前26號土地證人乙○僅耕作一部分，應有部分土地為田埂路或碎石道路所占用。而該田埂路或碎石道路有通過分割前26號土地，當時若田埂路僅供私人通行，土地所有權人洪要炳或上訴人豈有允許鄰地興建房屋而舖設碎石道路以便砂石車通行之理，亦不可能允許於碎石道路舖設時予以拓寬，顯然在65年間左右，即有供公眾通行之田埂路或碎石道路經過分割前26號土地，是證人乙○所稱於65年間分割前26號土地無路可通，應不可採。之後被上訴人應地方民情之需要，就原有之碎石道路予以舖設柏油而成現有道路，該道路即非被上訴人於興○○○鎮○○路○○道時開闢，亦非被上訴人所開通。被上訴人既僅在供公眾通行之道路上舖設柏油方便鎮民通行，並無拓寬之行為，亦難認被上訴人有占用上訴人土地之情事。而該道路供不特定之公眾所通行，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且確實供公眾通行之時復無人記憶，應已經歷久遠之年代，自應屬既成道路。
⒋系爭26-6號土地係於73年3月8日由同段26號土地分割出來，
該分割係因台中縣清水地政事務所為辦理台中港特定區公共設施預定地逕為分割登記，此有該地政事務所94年4月15日清地測字第0940005916號函在卷可稽（附本院卷第72頁），顯然系爭26-6號土地之分割與該土地為既成道路所占用無關。而系爭26-6土地在分割前即已存在，當時係屬於同段26號土地之一部分，僅在分割之後始產生26-6地號，並非在分割之後才存在系爭26-6號土地，則既成道路於系爭26-6土地分割之前即通過原同段26號土地，該為既成道路所占用之原同段26號土地，在73年3月8日台中縣清水地政事務所逕為分割時地號編為同段26-6號，該道路是否為既成道路即與系爭26-6號土地之分割無涉。上訴人以系爭26-6號土地於73年3月8日由同段26號分割出來，主張系爭26-6號土地於分割之後始能供通行之用，自無可採。
○○○鎮○○街○路地下道，被上訴人之承辦人員丙○○係於
80年9月19日簽請變更設計，改道經由上訴人系爭26-6號土地銜接既成道路，則之前中興街鐵路地下道並非規劃在現有位置。因此被上訴人於80年8月28日以80清鎮民字第12607號函通知上訴人該工程目前尚未使用其土地（附本院卷第90、91頁），自屬當然。○○○鎮○○街○路地下道改道後經由上訴人系爭26-6號土地，據證人丙○○於本院勘驗現場時所述，當時並未經過測量，不知有無占用上訴人之土地（見本院卷第51頁），且被上訴人80年8月28日清鎮民字第12607號函是針○○○鎮○○街○路地下道有無占用上訴人土地所為，此與上訴人系爭26-6號土地為既成道路所占用無關，上訴人以該函主張現有道路原係經由鐵路局之同段37-2號土地，並未占用系爭26-6號土地云云，要屬無據。
⒍經由系爭26-6號土地之既成道路，早在被上訴人興○○○鎮
○○街○路地下道之前即已存在，被上訴人僅係開闢地下道銜接該既成道路，則被上訴人在興○○○鎮○○街○路地下道時，自不可能變更該既成道路之位置，且由證人乙○之前所證被上訴人係依當時現狀道路舖設柏油，並無拓寬道路等情，足證被上訴人僅係在既成道路上舖設柏油而已，上訴人主張被上訴人於興○○○鎮○○街○路地下道時將經由鐵路局同段37-2號土地之道路移動至現有其土地之位置，應與事實不符而無可採。
⒎按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認
為已有公用地役權關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用；而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上公用地役關係，其補償關係自屬公法之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決參照）。
是上訴人就其為既成道路所占用之系爭26-6號如附圖Ａ部分所示土地，請求被上訴人給付相當於租金之損害金，自不能准許。
㈡系爭237-40、26-6號土地相當於租金之損害金如何計算？⒈系爭237-40號土地面積133平方公尺及系爭26-6號如附圖Ｂ
部分所示土地面積14平方公尺，分別為被上訴人闢○○○鎮○○○街道路及興○○○鎮○○街○路地下道所占用，惟被上訴人並未徵收該土地，亦未發放補償費給上訴人，被上訴人自係無權占有上訴人上開土地。查依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（參照最高法院61年台上字第1695號判例），則上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人給付系爭237-40號土地面積133平方公尺及系爭26-6號如附圖Ｂ部分所示土地面積14平方公尺相當於租金之損害金，自屬有據。
⒉土地法第97條第1項城市地方房屋之租金，以不超過土地及
其建築物申報總價額年息百分之十為限之規定，依同法第105條之規定，於租用基地建築房屋準用之，故建築基地之租金以不超過土地申報總額年息百分之十為限。而所謂建築基地之租金按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報總額年息百分之十計算（參照最高法院46年台上字第855判例）。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並無必達申報總地價年息百分之十最高額（參照68年台上字第3071號判例）。查系爭237-40、26-6號土地附近均為住宅區，有黃昏市場，被上訴人係占用系爭237-40、26-6號土地供道路使用，本院斟酌系爭237-40、26-6號土地之位置，及附近工商業繁榮情形，被上訴人利用該土地之經濟價值與所受利益，認上訴人相當於租金之損害金，以該土地之申報地價年息百分之七計算較為適當。
⒊土地法第97條第1項所謂土地價額，依同法施行法第25條規
定，係指法定地價。所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之八十為其申報地價，該條例第16條規定甚明。至於土地公告現值則為同條例第46條所規定之地價。查上訴人並未於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內，為申報地價之行為，依法應以公告地價之百分之八十為其申報地價。上訴人將公告現值誤為公告地價，主張以公告現值之百分之八十為申報地價，顯屬無據，上訴人再依土地徵收條例第58條第5項所規定徵用土地，應發給所有權人或地上權、典權、地役權、永佃權、耕作權人使用補償費；其每年補償費，依公告土地現值百分之十計算之規定，請求以公告現值之百分之八計算相當於租金之損害金，與土地法第105條準用第97條之規定不合，亦無可採。
⒋系爭237-40號土地之公告地價88年為每平方公尺2,200元，8
9年至94年為每平方公尺2,600元，則其申報地價88年為每平方公尺1,760元，89年至94年為每平方公尺2,080元，系爭26-6號土地之公告地價88年為每平方公尺2,500元，89年至94年為每平方公尺2,600元，則其申報地價88年為每平方公尺2,000元，89年至94年為每平方公尺2,080元，此有台中縣清水地政事務所94年3月9日清地價字第0940003915號函所檢附之系爭237-40、26-6號土地之公告地價與申報地價表在卷可按（附本院卷第41、42頁）。上訴人請求給付系爭237-40、26-6號土地起訴前五年即88年4月23日起至93年4月22日止相當於租金之損害金，原審以每平方公尺2,080元計算系爭237-40號土地相當租金之損害金，就88年而言，固有過高，但此部分未據被上訴人聲明不服，本院自不能予以變動。至系爭26-6號土地部分，其相當於租金之損害金，起訴之前五年為10,138元（14×2000×0.07×253/365＝1359，14×2080×0.07×（4＋112/365）＝8779，1359＋8779＝10138），起訴後每年為2,038元（14×2080×0.07＝2038）。
六、綜上所述，上訴人除原審所命被上訴人給付之96,825元及自93年5月1日起算法定遲延利息，暨自93年4月23日起至返還或徵收系爭237-40號土地之日止，按年給付19,365元外，請求被上訴人再給付1,379,975元及自93年5月1日起算法定遲延利息，暨自93年4月23日起至返還或徵收第237-40、26-6號土地之日止，按年給付275,995元，在10,138元及其利息，暨按年給付2,080元至返還或徵收系爭26-6號土地之日止之範圍內，尚無不合，應予准許，其餘部分，則屬無據，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，就上開應准許之部分，原判決尚有未洽，上訴為有理由，原判決該部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第2、3項所示，其餘部分，原判決並無違誤，該部分之上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國94年5月24日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官張鑫城法官陳蘇宗上列正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官吳麗慧中華民國94年5月30日
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