裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年聲字第883號刑事裁定
裁判日期：民國101年09月20日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度聲字第883號聲請人即被告0000-0000.上列聲請人因妨害性自主案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠查 陳欽賢 法官於法務部法醫研究所101年7月5日法醫理字第1
010003189號函註記：「⑴經與劉法醫電話聯絡，定於101年7月12日下午2：00到院檢視相關事證以憑判斷能否鑑定。」「⑵請持光碟前往資訊室借用可播放光碟之筆記型電腦。」「⑶看卷地點待與官長接洽後決定」等語。惟依法務部調查局101年6月14日調科伍字第10103267140號函，略以：「POW
ERDVD、WINDOWMEDIAPLAYER、VLCMEDIAPLAYER，可開啟播放。」並表示：「本局並無更適合之軟硬體設備，以讀取及細分畫面中之生殖器毛髮。」而法院應提供適合播放數位資訊的設備，被告多次於書狀中提供適當設備資料的取得方式，法官所做的調查已經證實並無更適合之軟硬體設備，以讀取及細分畫面中之生殖器毛髮，自應依照被告的方式向製造商取得適合的軟硬體資料，方為最佳的調查方式。然陳欽賢法官卻無視上開函文之意見，於函文上註記：「COPY一份詢問本院資訊室，是否有上開軟硬體。」書記官回復：「經和本院資訊室聯繫後，上開播放軟體本院均可提供。」而後未有任何對播放軟體適當性之調查指揮，可證實法官欲以上述軟體進行播放。顯見法官提供予劉法醫檢視相關事證以憑判斷能否鑑定之播放軟體，確為上述僅可開啟與播放之軟體，該軟體乃調查局所明示非適合之軟體。
㈡依鈞院101年8月20日迴避聲請裁定，略以：「影像清晰度除
與播放軟體有關聯，與播放螢幕之解晰度亦有關聯。」陳欽賢法官於101年7月12日是以何種設備等級的筆記型電腦來進行播放，讓劉法醫檢視相關事證以憑判斷能否鑑定。若所使用之筆記型電腦其顯示卡及螢幕解晰度無法支援到犯罪影像檔的解晰度2208×1244時，則可明確證實陳欽賢法官使用不適當之硬體設備進行播放。而法官向資訊室借用筆記型電腦應有借用紀錄，法院在調查時應可向資訊室查得陳欽賢法官所借取的是那一台筆記型電腦，進而追查出其顯示卡及螢幕解晰度為何。
㈢再依鈞院101年8月20日迴避聲請裁定，略以：「訴訟上之指
揮乃專屬法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋、適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，便不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避」等語。準此，法官之調查指揮，故意阻礙事實之發現，則為完全客觀之偏頗事實，因此陳欽賢法官上開所有行為，皆證明欲利用無法支援之軟硬體，來使犯罪影像高達2208×1244的解晰度無法清晰呈現畫面，並欲以不清晰的畫面請劉法醫以憑判斷能否鑑定。若劉法醫以此判斷後認為無法鑑定，則法官阻礙發現事實的行為就得到陳欽賢法官所預期的結果。雖陳欽賢法官於101年7月31日開庭時對101年7月12日的檢視行為，稱：「筆記型電腦供劉法醫僅為觀看待鑑定之錄影內容，並非以筆記型電腦進行鑑定」等語。以上所述之託詞比對上開法官親筆註記之內容顯然有誤。陳欽賢法官確定意圖請劉法醫用當天的播放設備所顯示的犯罪影像，以憑判斷能否鑑定。而讓劉法醫判斷能否鑑定，本質上已有鑑定之實質效果，因為仍有相當可能判斷為無法鑑定，因此上述事實與陳欽賢法官的託詞有違。
㈣依據101年8月30日審理單內容，劉法醫同意為被告鑑定，但
擬以「製成模型」後比對方式鑑定。屆時請法警室將被告自候審室提解到法官評議室並在場戒護，並請法官助理到場協助劉法醫。惟被告已提供高解晰度的近拍數位照片予法院，而犯罪影像也是高解晰度的數位照片。因此待鑑定之影像皆為高解晰度數位照片，對鑑定而言，應是最理想的條件，法院實無理由再以上述方式要求被告提供私處模型予法院。況一般正常人如何能在大庭廣眾之下勃起？又如何能在相關人員之監視下，忍受模型的擠壓，並一直能保持勃起狀態？如此不合理的取證方式，是意圖讓鑑定無法順利進行。因為在
101年9月4日開庭時，法官說如果你無法讓自己勃起，就無法鑑定。因此法官利用一般人無法克服的困難，意圖讓鑑定無法順利進行。而輔佐人已找到最適合的播放軟體，且間接得知最適合的硬體設備，只等待法官進行勘驗與鑑定。然從法官在101年7月31日得知有適當的播放軟硬體時開始至今的證據調查指揮，立即聯合法醫以其他的鑑定方法將被告所提供的高解晰度近拍數位照片棄而不用，另以強人所難的方式取證，並明言若無法勃起就無法鑑定。依此言論可證明陳欽賢法官想阻礙事實的發現是千真萬確的事。
㈤101年7月31日筆錄第3頁第15行第二字開始，筆錄記載為：
「被害人應會受到傷害。」但被告曾當庭要求更正為「被害人應會受到嚴重傷害。」直到法官要書記官將「嚴重」二字鍵入時，書記官才鍵入。但被告在收到筆錄影本時，又遭到刪除，因此法官與書記官涉嫌偽造文書，目的在使被告所陳述之待證事實無調查必要性。本案Ａ女僅國小五年級，如何能承受被告直徑約4公分的陰莖而不受到嚴重傷害。法官與書記官的偽造文書行為是意圖阻礙事實的發現。
㈥101年7月31日筆記第9頁前第6行記載：「被告就可以當庭釋
放。」但被告於庭訊當日所見書記官鍵入之文字內容為「被告就可以聲請國賠。」所以被告當時才會對檢察官言論進行反駁，聲明Ｂ女對國賠之事表示反對。但法官與書記官將「聲請國賠」偽造成「當庭釋放」。意圖使被告的反駁言論失去意義。
㈦陳欽賢法官有非常高的可能透過職權影響成功大學醫學院的鑑定結果，證據如下：
⒈成功大學醫學院101年6月7日函有關被告能否「天天在夜間
與配偶完成性行為後，於同一夜間與其他女子再次發生性行為，依目前醫療科學技術無法鑑定。」而被告於101年6月26日要求醫院提出無法鑑定的理由，但法官不予理會。
⒉成功大學醫學院101年8月1日函有關「本院僅能就醫療專業
進行被告性功能鑑定。」但依據101年7月13日法官在請求協助鑑定的文件中並未提起性能力之鑑定請求。遍查所有文件只有101年5月22日有向成功大學醫學院提出性功能鑑定請求。因此成功大學101年8月1日函應係針對101年5月22日請求進行回覆。但此項回覆與101年6月7日所稱的無法鑑定互相矛盾，顯然其中一份文件是偽造文書，與陳欽賢法官的各種阻礙發現事實的行為相符。
㈧101年9月4日準備程序時，法官詢問被告有無意見時，被告
取出自行整理的文件準備以口述方式表達時，遭到法官禁止，要求被告將文件提出法院，禁止被告朗讀文件內容。但因被告不服禁止的訴訟指揮，立即遭到法官裁定還押。但依法被告有當庭以言詞口述意見等權利，而陳欽賢法官禁止被告口述意見，是違法行為，並不是訴訟指揮不當。
二、經查：㈠按推事（法官）於該管案件有第17條以外情形，足認其執行
職務有偏頗之虞者，當事人得聲請推事迴避，刑事訴訟法第18條第2款定有明文。故聲請法官迴避，必以該法官對於所審理案件，有執行職務偏頗之虞之原因，始足當之。倘被聲請迴避之法官已因職務調動，不再審理該案件，已無可能再有執行職務偏頗之虞之原因存在。
㈡聲請人聲請陳欽賢法官迴避本院101年度侵上訴字第266號妨
害性自主案件，查陳欽賢法官業於101年9月6日因職務調動為臺灣臺南地方法院法官，不再參與本院上開案件審判，業經本院事務分配在案。聲請人再聲請陳欽賢法官迴避上開案件審判，揆之上開說明，並無理由，應予駁回。
中華民國101年9月20日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王雪招中華民國101年9月20日