臺灣高等法院94年度毒抗字第81號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院94年毒抗字第81號刑事裁定

裁判日期：民國94年03月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事裁定
抗告人即被告甲○○上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國94年1月12日裁定(94年度毒聲字第54號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於民國90年1月5日以89年度毒偵字第2430號為不起訴處分確定。惟被告復於92年8月23日16時許，在臺北縣板橋市○○路親友住處，施用第2級毒品安非他命，為警於同日20時30分許，在台北縣板橋市○○街○○巷口查獲，因認被告5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪嫌，依刑法第
2條及修正後毒品危害防制條例第35條第2項規定，比較修正前後之毒品危害防制條例相關規定，認修正前之規定較為有利於被告，爰依修正前毒品危害防制條例第20條第3項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨略以:民國92年6月6日毒品危害防制條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，毒品危害防制條例第35條定有明文，本案繫屬於地檢署之時點，係在毒品危害防制修正施行即93年1月9日後，依前開條文規定及立法解釋，應由檢察官依新法逕行追訴。抗告人倘依修正前之毒品危害防制條例規定，經觀察、勒戒後，如認有繼續施用毒品之傾向者，仍應由檢察官依法追訴，然是否仍有繼續施用之傾向，可否享有不受追訴之利益，係屬未來不確定之事實，適用修正前之舊法，亦可能導致行為人除受刑事追訴外，尚須容忍觀察、勒戒之人身自由拘束，而生較適用新法更為不利之結果。是以新法修正施行前繫屬之案件，行為人於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，在新法修正施行後，實務上亦認無庸經過觀察、勒戒程序，而應由檢察官逕行依法追訴（參照臺灣高等法院93年度毒抗字第16號、第33號裁定參照），此於新法修正施行後繫屬之案件，被告屬於二犯者，自應為相同之解釋。且訴追條件之變更，非屬實體規定之變更，無適用刑法第2條之餘地，即便認為本件應回歸刑法第2條定其應適用之法律，然觀察、勒戒既屬保安處分，即應依該條第2項適用裁判時之法律。
原審逕認本件應適用同條第1項之從新從輕原則，惟新舊法兩者相較，舊法顯較不利於抗告人，原裁定不察，徒以舊法認定有利於抗告人，於法顯有違誤，為此狀請撤銷原裁定云云。
三、經查：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，為期以觀察
、勒戒之保安處分代替刑罰之矯治措施，乃於修正前毒品危害防制條例(下稱舊法)第20條第3項規定，對於前因施用毒品，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確定後，5年內再犯施用毒品罪者，仍應先令入勒戒處所施以觀察、勒戒。期仍以觀察、勒戒之保安處分，代替原該條例第10條有期徒刑之處罰。然該條例於92年7月9日修法後(下稱新法)，該第20條第3項之條文已廢止須先施以觀察、勒戒之規定，其立法理由在於考量5年內再犯者，顯因前所實施之觀察、勒戒，已不足糾正其施用毒品之癮，故認無再先經觀察、勒戒程序之必要。
㈡次按修正後之毒品危害防制條例第35條雖為刑法第2條關於
新舊法適用之特別規定，惟該條文之規範對象係新法施行前繫屬之案件，至於在修正前毒品危害防制條例時期犯罪，於新法施行後繫屬之案件，則無該條之適用，於此情形自應回歸刑法第2條，以為適用法律之依據。犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5年內再犯者，依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第
24條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人，最高法院93年台非字第146號判決意旨參照）。
㈢查抗告人即被告甲○○於92年8月23日16時許，在台北縣板
橋市○○路親友住處施用第2級毒品安非他命乙節，業經被告於偵訊時坦承不諱(見台灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第4984號偵查卷第13頁)，經警將被告於同年8月24日親採尿液送驗，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液委驗 單存根 、台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告及明生生物科技股份有限公司出具之濫用藥物檢體檢驗報告各一紙在卷可稽（見台灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第2124號偵查卷第3至5頁），堪認屬實。而被告前因施用毒品獲不起訴處分等情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，嗣於92年8月23日之舊法時期，5年內再犯施用第2級毒品罪，該次施用犯行於新法施行後之94年1月7日始繫屬原審法院，依上開說明，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用較有利於抗告人之修正前之毒品危害防制條例第20條第3項之規定。
㈣從而，檢察官聲請裁定將抗告人送觀察、勒戒，於法並無不
合，自應准許。原裁定依修正前毒品危害防制條例第20條第
3項規定，裁定將抗告人送勒戒處所觀察、勒戒，固屬正確，惟查本件係新法施行後繫屬法院，並無適用修正後毒品危害防制條例第35條之餘地，原裁定理由誤以修正後毒品危害防制條例第35條作為比較新舊法之依據(聲請意旨亦同此錯誤），此部分適用法律雖有錯誤，惟依上開說明，抗告人違反毒品危害毒品防制條例第10條第2項之規定，本應依法送勒戒處所觀察、勒戒，原裁定誤引該條例第35條之規定，對於原審依前開意旨所為之裁定結論並無影響。抗告人仍執前詞提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條裁定如主文。
中華民國94年3月23日
刑事第七庭審判長法官蔡秀雄
法官林明俊法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官何閣梅中華民國94年3月24日