裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第4450號刑事判決
裁判日期：民國89年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第四四五О號
上訴人甲○○即被告右上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第三ОО六號，中華民國八十九年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第四０八三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
安非他命壹包（淨重壹點捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣士林地方法院、台灣台北地方法院依檢察官聲請分別以八十七年度毒聲字第二八二號裁定、八十九年度毒聲字三八五號裁定，而將甲○○二度送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，先經台灣士林地方法院檢察署檢察官於民國（下同）八十七年八月三日以八十七年度偵字第六七二０號不起訴處分書為不起訴處分，復經台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十八日以八十九年度毒偵字第六九四號不起訴處分書為不起訴處分在案，詎甲○○猶不知悔改，在前揭不起訴處分後五年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年四月間起，至八十九年五月二十五日止，先後連續在台北市○○區○○街○○○巷○○○弄○號四樓之住處，以將安非他命置於吸食器內燒烤而吸取煙霧之方式，非法施用第二級毒品安非他命多次，約每三至四天施用一次，而三犯施用第二級毒品安非他命罪，嗣於八十九年五月二十五日十三時五十分許，在台北縣中和市○○路○○○巷口，為警查獲甲○○，並查獲甲○○所有供施用之毒品安非他命壹包（淨重壹點捌公克），甲○○嗣經臺灣板橋地方法院於八十九年六月三十日以八十九年度毒聲字第四一０一號裁定令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經台北縣警察局中和分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實業據被告甲○○坦承不諱，復有扣案之安非他命壹包（淨重壹點捌公克）足資佐證，而被告於八十九年五月二十五日為警查獲後，在警察局所採集之尿液，經送台北縣政府衛生局檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，有台北縣政府衛生局八十九年六月十三日八九北衛檢字第三五五八五號函所附尿液煙毒檢驗成績書附於偵查卷可憑，又查被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣士林地方法院、台灣台北地方法院依檢察官聲請分別以八十七年度毒聲字第二八二號裁定、八十九年度毒聲字三八五號裁定，而將甲○○二度送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，先經台灣士林地方法院檢察署檢察官於八十七年八月三日以八十七年度偵字第六七二０號不起訴處分書為不起訴處分，復經台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十八日以八十九年度毒偵字第六九四號不起訴處分書為不起訴處分在案，嗣被告經臺灣板橋地方法院於八十九年六月三十日以八十九年度毒聲字第四一０一號裁定令入戒治處所施以強制戒治等情，有臺灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第四一０一號裁定正本、上開不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可憑，是被告於檢察官為不起訴處分後五年內三犯本件施用第二級毒品安非他命罪，應堪認定，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，被告先後多次非法施用第二級毒品安非他命，時間緊接，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括之犯意而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑，被告除八十九年五月二十五日施用第二級毒品安非他命之犯行經檢察官起訴外，其餘事實欄所載本件非法施用第二級毒品安非他命之時間，雖未經檢察官起訴，惟該部分與檢察官起訴之論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得併予審理，又被告行為後，刑法第四十一條之規定，業經於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，依法於00年0月00日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元（業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日）以下折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之新法。
三、原審據以論罪科刑原非無見，惟就前開法律之修正不及適用，被告上訴意旨請求輕判，雖無理由，但原判決既有前揭之未洽，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告前因二度施用安非他命，在經先送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，均由檢察官為不起訴處分後，旋復觸犯本罪，惟念其犯行係戕害其自身，對社會治安尚非危害甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑伍月，並諭知易科罰金之折算標準，至扣案之毒品安非他命壹包（淨重壹點捌公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中華民國九十年一月十八日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官許宗和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖艷莉中華民國九十年一月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。