裁判字號：臺灣高等法院89年上字第734號民事判決
裁判日期：民國89年10月18日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第七三四號
上訴人 劉懷忠 即祭祀公業 劉德安 之管理人訴訟代理人 吳嘉榮 律師複代理人 林哲彥 律師被上訴人乙○○住台北市○○路○○巷○○○弄○號二樓
甲○○住台北市○○區○○路○○巷○○弄○號三樓共同訴訟代理人 曹大誠 律師右當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十五日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二二八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○應將如附表一所示地上權登記予以塗銷以及被上訴人乙○○應將如附表二所示地上權登記予以塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）關於原判決認已故訴外人 劉永土 係祭祀公業劉德安管理人之一，自有權限代表該祭祀公業全體派下員就系爭土地設定地上權登記，而為上訴人敗訴部分，有判決不適用法規之違背法令，具體陳述之於左。
（二）按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有。故祭祀公業全體派下公同共有祀產之管理、處分，應得全體派下同意，否則其處分及管理行為，對全體派下即不生效力。
（三）按代理人有數人者，其代理行為，應共同為之。民法第一百六十八條定有明文。是在共同代理之情形，如其代理行為未由全體代理人共同為之，即屬無權代理行為。
（四）查祭祀公業劉德安全體派下員於台灣光復，為因應台灣地區所有土地之全面清理，以及有效管理祭祀公業劉德安全體派下員公同共有坐落台北市○○區○○段二小段五六二號，重測前為台北縣○○鄉○○段○○○○號土地，曾於民國三十六年七月一日召開派下員大會決議選任訴外人 劉成 家及已故之派下員 劉幼 、 劉聘 、 劉被 、劉永土、 劉英 、 劉四進 、 劉稻 、 劉新 應等九人為管理人，亦有卷附舊式土地登記簿謄本及其附件管理人名冊在卷可稽。添
（五）次查原審向台北市古亭地政事務所調閱該所三十八年十一月十四日收件景美字第一四一五號登記申請卷案，為鈞院參閱之便，謹再以上證一號編列，雖有載明已故訴外人劉永土係以「祭祀公業劉德安管理代表」名義，就系爭土地會同被上訴人等之被繼承人 劉士國 辦理地上權設定登記。惟觀之證人 劉成家 （即現存祭祀公業劉德安三十八年間管理人）於原審八十九年四月二十八日言詞辯論時證稱：「忘了，有無保管土地所有權狀，．．．不知道（本身並未參與設定地上權之事，但不知道別人有無處理或如何處理．．．）」，以及於鈞院八十九年九月十五日準備程序期日證稱，其未曾同意辦理系爭土地之地上權登記之內容，已足以證明已故訴外人劉永土與被上訴人之被繼承人劉士國間就系爭設定地上權之行為，並未經由祭祀公業劉德安全體管理人表示同意，事證至明。
（六）依右所述，既祭祀公業劉德安全體派下員曾於三十六年七月一日決議選任訴外人劉成家等九人為管理人，而被上訴人等之被繼承人劉士國就系爭土地設定應有部分五分之一之地上權登記，亦未經祭祀公業劉德安全體派下員，甚或管理人全體之同意，則其對祭祀公業劉德安派下員全體自不生取得地上權之法律效果。乃原判決完全未察及此，徒以已故訴外人劉永土為祭祀公業劉德安管理人，即遽認其生前與已故訴外人劉士國就系爭土地設定登記地上權，業已成立生效，於法即屬無據。
（七）依右各項所述，姑不問被上訴人等之被繼承人劉士國於未經祭祀公業劉德安全體派下員同意所為系爭五六二地號內面積二五‧七二平方公尺土地應有部分五分之一之地上權設定登記，對祭祀公業劉德安全體派下員不生效力。退步言之，即令被上訴人等之被繼承人劉士國所為上開地上權之設定登記，係依台灣省政府於民國三十八年間以三八戍微府綱地甲字第○一九八一號代電各縣市政府之「台灣省各界縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」（下稱該注意事項）規定而單獨或協同已故管理人之一劉永土辦理登記，惟依該注意事項規定，基地使用人得單獨依民國三十五年十月二日頒布之土地登記規則第十七條後段規定聲請地上權設定登記，原係以「如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記事由，提繳鄉鎮 區公所 保證書及繳納租金等憑證﹂為其前提要件，觀之該注意事項第一項規定至明。惟查被上訴人等之被繼承人劉士國與祭祀公業劉德安全體派下員間就系爭土地並無任何口頭或書面之租賃契約或地上權設定契約，此徵諸被上訴人等及渠等之被繼承人劉士國自始至終均未給付上訴人或其他派下員使用系爭五六二地號內二五‧七二平方公尺土地之任何對價租金之事實至明，遑論於申請登記時曾提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，據以為辦理上開地上權設定登記，則被上訴人等之被繼承人劉士國於系爭屬祭祀公業劉德安全體派下員公同共有系爭五六二地號內面積二五‧七二平方公尺土地，所為應有部分五分之一之地上權設定登記，於法即未具上揭該注意事項規定之要件，自不生取得地上權之法律效果。既被上訴人等之被繼承人劉士國就系爭五六二地號內二五‧七二平方公尺土地所為應有部分五分之一之地上權登記對祭祀公業劉德安全體派下員不生取得地上權之法律效果，則被上訴人等自無從以繼承原因辦理如原判決附表
一、二所示之地上權繼承登記，上訴人亦得依民法第七百六十七條中段規定，請求被上訴人等塗銷附表一、二所示之地上權登記，法理益明。
三、證據：除援用原審提出者外，補提古亭地政事務所登記卷影本一件為證。並求訊問證人劉成家。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)本件上訴人所主張者，無非以其全體派下員公同共有坐落於台北市○○區○○段二小段五六二地號（重測前為台北縣○○鄉○○段○○○號）土地「曾於三十六年七月一日召開派下員大會決議選任訴外人劉成家及已故之派下員劉幼、劉聘、劉被、劉永土、劉英、 劉四達 、劉稻、 劉新應 等九人為管理人，並以劉成家為管理人代表保管系爭土地之所有權狀。該九人於管理系爭五六二地號土地期間，其中已故之管理人劉永土於未經祭祀公業劉德安全體派下員決議，甚或未經其他管理人同意取得系爭土地所有權狀之情形下，竟擅自以管理人代表名義，將上開五六二地號內面積二五．七二平方公尺（即七．七八坪）土地（下稱系爭土地）設定地上權予被上訴人乙○○及 劉永盛 之被繼承人 劉欽讚 等二人之被繼承人劉士國及訴外人 劉有登 、劉四進、 劉有財 、 劉桂 等五人應有部分各五分之一。此對祭祀公業劉德安派下員全體應不生取得地上權之法律效果，被上訴人等非僅無從基於繼承關係取得渠等被繼承人劉士國就系爭土地設定應有部分五分之一之地上權，甚且負有塗銷以繼承為原因而辦畢系爭地上權登記義務」云云。
(二)上訴人於第一審敗訴後，復以「祭祀公業並非法人」，「祭祀公業全體派下公同共有祀產之管理、處分，應得全體派下同意，否則其處分及管理行為，對全體派下即不生效力」，「代理人有數人者，其代理行為應共同為之，．．．如其代理行為未由全體代理人共同為之，即屬無權代理」等說詞，主張劉成家雖為上訴人於民國三十六年七月一日召開之派下員大會決議選任之九名管理人之一，惟其與被上訴人等之被繼承人劉士國間就系爭設定地上權之行為，並未經上訴人其他管理人之同意，故對上訴人派下員全體不生法律效果。經查：上訴人上訴理由，均於原審業已提出，並無新意。本件上訴人之主要爭執，厥為訴外人即上訴人之管理人劉永土與被上訴人等之被繼承人劉士國辦理地上權設定登記，未經全體管理人及全體派下員之同意，惟查卷附台北市古亭地政事務所三十八年十一月十四日收件景美字第一四一五號登記申請卷案顯示。劉永土係以「祭祀公業劉德安管理代表」之名義，代表上訴人與被上訴人等之被繼承人劉士國辦理地上權設定登記，自係經合法授權，並有經合法授權之文件，當時之地政機關始將其記載為「祭祀公業劉德安管理代表」。如今上訴人主張「劉永土係未經祭祀公業劉德安全體派下員決議，或未經其他管理人劉成家、劉幼、劉聘、劉被、 劉應 、劉四達、劉稻、劉新應同意，而擅自為上揭地上權設定行為」，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。上訴人既無法舉證證明「劉永土係未經祭祀公業劉德安全體派下員決議，或未經其他管理人劉成家、劉幼、劉聘、劉被、劉應、劉四達、劉稻、劉新應同意，而擅自為上揭地上權設定行為」，其主張自不能成立。
(三)至上訴人另主張「即令被上訴人等之被繼承人劉士國所為上開地上權之設定登記，係依台灣省政府於三十八年間以三八戌微府綱地甲字第○一九八一號代電各縣市政府之「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定而單獨或協同已故管理人之一劉永土辦理登記，惟依該注意事項規定，基地使用人得單獨依三十五年十月二日頒布之土地登記規則第十七條後段規定聲請地上權設定登記，原係以「如建物基地使用人已向基地所有權人口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記事由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證」為其前提條件，惟查被上訴人等之被繼承人劉士國與祭祀公業劉德安全體派下員間就系爭土地並無任何口頭或書面之租賃契約或地上權設定契約，且自始至終均未給付原告或其他派下員使用系爭五六二地號內二五．七二平方公尺土地之任何對價租金，故於申請登記時未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，據以辦理上開地上權設定登記，則被上訴人等之被繼承人劉士國於系爭屬祭祀公業劉德安全體派下員公同共有系爭五六二地號內面積二五．二七平方公尺土地，所為應有部分五分之一地上權設定登記，於法即未具上揭該注意事項規定之要件，自不生取得地上權之法律效果，從而被上訴人等自無從以繼承原因而取得系爭地上權」云云，亦無理由。蓋依上訴人所提出之民國三十五年十月二日頒布之土地登記規則第十七條後段之規定，須有（一）建物基地使用人與基地所有人間訂有租賃或地上權契約；（二）基地所有人拒不履行共同聲請（地上權設定登記）之情形，始可提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，辦理地上權設定登記。惟就本件而言，依前開地上權登記卷宗顯示，劉永土係以「祭祀公業劉德安管理代表」名義就系爭土地，會同劉士國等五人，雙方委任代書於三十八年十月間向地政事務所申請，於三十八年十一月十四日送件登記，由祭祀公業劉德安設定地上權予被上訴人乙○○及甲○○之被繼承人劉欽讚等二人之被繼承人劉士國等五人、應有部分各五分之一，地租或利息約定為「無料」（按即免費），其發生原因載為於十五年八月間在上揭土地上建築房屋，劉士國等五人為建物所有權人，是則並無上訴人所提前開土地登記規則第十七條後段之情形，其主張自不足採。
三、證據：除援用原審提出者外，補提他項權利證明書、建築改良物所有權狀影本三紙。
理由
一、兩造爭執要旨本件上訴人於原審起訴主張：祭祀公業劉德安之全體派下員於台灣光復後，為管理該祭祀公業全體派下員公同共有坐落台北市○○區○○段二小段五六二地號（重測前為台北縣○○鄉○○段○○○號）土地，曾於三十六年七月一日召開派下員大會決議選任訴外人劉成家及已故之派下員劉幼、劉聘、劉被、劉永土、劉英、劉四進、劉稻、劉新應等九人為管理人，並以劉成家為管理人代表保管系爭土地之所有權狀。該九人於管理期間，其中已故之管理人劉永土於未經祭祀公業劉德安全體派下員決議，甚或未經其他管理人同意取得系爭土地所有權狀之情形下，竟擅自以管理人代表名義，將上開五六二地號內面積二五．七二平方公尺（即
七．七八坪）土地（下稱系爭土地）設定地上權予被上訴人乙○○及被上訴人甲○○之被繼承人劉欽讚等二人之被繼承人劉士國及訴外人劉有登、劉四進、劉有財、劉桂等五人應有部分各五分之一。此對祭祀公業劉德安派下員全體應不生取得地上權之法律效果，被上訴人等非僅無從基於繼承關係取得渠等被繼承人劉士國就系爭土地設定應有部分五分之一之地上權，甚且負有塗銷以繼承為原因而辦畢如原判決附表一、二所示之地上權登記義務，上訴人自得依民法第七百六十七條中段妨害除去請求權之規定，對被上訴人等為本件塗銷地上權登記之請求。上訴人復主張：即使被上訴人等之被繼承人劉士國所為上開地上權設定登記，係依台灣省政府於三十八年間以三八戍微府綱地甲字第○一九八一號代電各縣市政府之「台灣省各界縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」第一項規定，而單獨或協同已故管理人之一劉永土辦理登記，惟依該注意事項規定，基地使用人得單獨依三十五年十月二日頒布之土地登記規則第十七條後段規定聲請地上權設定登記，須以「如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記事由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證」為其前提要件，但被上訴人等之被繼承人劉士國與祭祀公業劉德安全體派下員間，就系爭土地並無任何口頭或書面之租賃契約或地上權設定契約，業經證人劉成家證述，再徵諸被上訴人等及渠等之被繼承人劉士國自始至終均未給付上訴人或其他派下員使用系爭土地之任何對價租金之事實至明，遑論於申請登記時曾提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，據以為辦理上開地上權設定登記，則被上訴人等之被繼承人劉士國於系爭屬祭祀公業劉德安全體派下員公同共有之系爭土地，所為應有部分五分之一之地上權設定登記，亦未具備上揭該注意事項規定之要件，自不生取得地上權之法律效果。則被上訴人等自無從以繼承原因辦理如原判決附表一、二所示之地上權繼承登記，上訴人即得依民法第七百六十七條中段規定，請求塗銷原判決附表一、二所示之地上權登記。被上訴人則以：伊等並不清楚三十八年間之事。被上訴人之地上權都是繼承而來，沒有道理塗銷，派下還有很多其他人都是這樣等語，資為抗辯。
二、得心證之理由
（一）上訴人主張祭祀公業劉德安之派下員曾於民國三十六年七月一日召開派下員大會決議選任劉成家及劉幼、劉聘、劉被、劉永土、劉英、劉四進、劉稻、劉新應等九人為管理人。嗣由劉永土以管理人代表名義，將該祭祀公業所有之坐落台北市○○區○○段二小段五六二地號（重測前為台北縣○○鄉○○段○○○號）內面積二五．七二平方公尺（即七．七八坪）之土地，設定地上權予被上訴人乙○○及被上訴人甲○○之被繼承人劉欽讚等二人之被繼承人劉士國，及訴外人劉有登、劉四進、劉有財、劉桂等五人，應有部分各五分之一等事實，業據其提出台北市文山區公所八十四年七月十四日函、土地登記簿謄本為證，並經原審法院調閱台北市古亭地政事務所三十八年十一月十四日收件景美字第一四一五號登記申請卷宗影本核閱屬實，且為被上訴人所不爭執，此部分上訴人之主張，應認為真正。再核上開台北市古亭地政事務所登記申請卷宗影本（原審卷第六三至七０頁）顯示，係由劉永土以「祭祀公業劉德安管理代表」名義就系爭土地，會同劉士國等五人，雙方委任代書於三十八年十月間向該地政事務申請，於同年十一月十四日送件登記，由祭祀公業劉德安設定地上權予劉士國等五人、應有部分各五分之一，存續期間約定為「無限」，地租或利息約定為「無料」（按即免費），其發生原因載為於十五年八月間在上揭土地上建築房屋，劉士國等五人為建物所有權人，亦有上開申請卷宗可按。
（二）有爭議者，上訴人主張劉永土上開登記地上權予劉士國一事，並未經祭祀公業劉德安全體派下員決議，亦未經其他管理人劉成家、劉幼、劉聘、劉被、劉英、劉四進、劉稻、劉新應同意，自為無權設定登記，而不生效力。而被上訴人則以劉永土係以「祭祀公業劉德安管理代表」之名義，代表上訴人與被上訴人等之被繼承人劉士國辦理地上權設定登記，自係經合法授權，並有經合法授權之文件，當時之地政機關始將其記載為「祭祀公業劉德安管理代表」。如上訴人主張劉永土未經祭祀公業劉德安全體派下員決議，或未經其他管理人劉成家、劉幼、劉聘、劉被、劉應、劉四達、劉稻、劉新應同意，而擅自為上揭地上權設定行為，即應負舉證責任。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查本件祭祀公業劉永土既為管理人，即有權代表該祭祀公業為法律行為；且由上開地上權登記申請卷宗之內容觀之，於當時既經獲准登記機關為地上權之設定登記，以及上開登記時間為民國三十八年間，迄至本件起訴已隔四十餘年，上訴人始對被上訴人等之被繼承人（或被繼承人之被繼承人）劉士國取得地上權之原因，以被上訴人為對象，提起本件塗銷地上權登記之訴，如謂須被上訴人就「於三十八年間，劉永土會同為該地上權登記申請時，係有經祭祀公業劉德安全體派下員決議，或有經其他管理人劉成家、劉幼、劉聘、劉被、劉英、劉四進、劉稻、劉新應同意」之積極事實負舉證責任，依其情形顯失公平。是應由上訴人就其所主張之「未經祭祀公業劉德安全體派下員決議，或未經其他管理人劉成家、劉幼、劉聘、劉被、劉英、劉四進、劉稻、劉新應同意」之消極事實，負舉證責任。關此部分，原審舉證責任之分配，本院核無不合。
（四）上訴人主張之上開事實雖請求訊問證人劉成家，而證人劉成家於原審就民國三十八年間系爭地上權設定登記一事，到庭證稱「忘了（有無保管土地所有權狀）」或「不知道（按指本身並未參與設定地上權之事，但不知道別人有無處理或如何處理）」等語（見原審卷第九四、四八、四九頁），而於本院訊問時則證稱：「（是否認識劉士國）知道此人」、「（祭祀公業全體派下員有無同意劉士國將系爭土地辦理五分之一的地上權登記）我不知此事，當初沒人叫我開會，也沒人徵求我同意」等語。查劉成家為民國一年0月0日生，年紀已近九十高齡，又係事隔四十餘年，其記憶自會模糊，且其證詞內容，亦不足為有利於上訴人之證明，是尚難僅憑證人劉成家之證詞遽為有於上訴人之證據。
（五）上訴人再主張，依「台灣省各界縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」第一項規定，基地使用人得單獨依三十五年十月二日頒布之土地登記規則第十七條後段規定聲請地上權設定登記，須以「如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記事由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證」為其前提要件，但劉士國與祭祀公業劉德安全體派下員間，就系爭土地並無任何口頭或書面之租賃契約或地上權設定契約，劉士國及其繼承人均未給付上訴人或其他派下員使用系爭土地之任何對價租金，更未於申請登記時提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，以之辦理地上權設定登記，則劉士國於系爭土地，所為應有部分五分之一之地上權設定登記，亦未具備上揭該注意事項規定之要件，自不生取得地上權之法律效果等語。但查：由上開地上權登記申請卷宗所示，劉永土係以「祭祀公業劉德安管理代表」名義就系爭土地，會同劉士國等五人，雙方委任代書於三十八年十月間向地政事務所申請，於三十八年間設定地上權予劉士國等五人、應有部分各五分之一，地租或利息約定為「無料」（按即免費），其發生原因載為於十五年八月間在上揭土地上建築房屋，劉士國等五人為建物所有權人，已如前述。因此所謂未給付租金或提繳保證書等，即無此必要，上訴人之主張即屬無據，亦不能為塗銷系爭土地上權登記之正當理由。
三、綜上所述，上訴人以系爭地上權登記有無效或登記不生效力原因為據，依民法第七百六十七條中段妨害除去請求權之規定，訴請被上訴分別塗銷如原判決附表一、二所示之地上權登記，即無理由。原審經詳察，駁回上訴人之請求，本院核無違誤，上訴人上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十八日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十月二十日
書記官黃美玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。