臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第457號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第457號刑事判決

裁判日期：民國98年09月24日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第457號上訴人即被告甲○○選任辯護人即扶助律師 黃溫信 律師
黃紹文 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度簡上字第49號中華民國98年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第7828號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第965號判處有期徒刑6月，嗣由臺灣高等法院以96年度上訴字第3751號撤銷原判決，判處有期徒刑六月，並依中華民國96年罪犯減刑條例減為有期徒刑3月，再由最高法院以97年度台上字第164號判決上訴駁回確定，甫於民國97年5月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知戒慎，甲○○因其所穿著之夾腳拖鞋損壞，竟意圖為自己不法所有，於97年11月4日22時6分許，腳穿該拖鞋進入址設嘉義市○區○○路2段461號之家福股份有限公司嘉義分公司「家樂福量販店嘉義店」賣場內（以下簡稱家樂福賣場），手提購物籃佯裝購物，至該賣場地下一樓鞋區，趁無人注意之際，先徒手拿取該賣場所有、價值新臺幣（下同）1,680元之POLO廠牌、168型號之男用黑色休閒鞋1雙放置於購物籃中，再行至DIY五金區拿取該賣場所有，客觀上對人之生命、身體構成威脅，足資為兇器之家庭用鐵鎚，敲擊休閒鞋上之防盜釦使之鬆動，將鐵鎚擺放回原位後，再徒手將防盜釦取下，旋即將該休閒鞋換穿至其腳上而竊取該休閒鞋得手，並將其原有之夾腳拖鞋藏放在DIY五金區貨架底層，隨後即自該賣場一樓收銀臺未購物出口走出，經過防盜門後，為該賣場警衛長丙○○發覺而攔阻，報警處理，始查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之審判外之供述證據，經本院於審理時提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、訊據被告甲○○雖坦承有竊盜犯行，然辯稱：㈠其於進入「家樂福量販店嘉義店」賣場內，即趁無人之際，徒手拿取賣場內之黑色休閒鞋1雙，並放入購物籃內，可知被告行竊時，顯未攜帶兇器，自與攜帶兇器竊盜罪要件不符。㈡被告並無行竊盜後行至五金區，以家用鐵鎚敲擊休閒鞋上防盜釦使之鬆動；即使有此行為，被告之行為應係行竊得手後處理贓物之行為，與攜帶兇器竊盜罪無關。㈢本件家用鐵鎚並未扣案，被告是否有持之使用即非無疑，且亦難認定係屬兇器云云。經查：
㈠被告甲○○意圖為自己不法所有之意圖，於97年11月4日22
時6分許，腳穿上拖鞋前往址設嘉義市○○路○段○○○號之家樂福賣場，手提購物籃進賣場後，即竊取該賣場內之男休閒鞋，並在該賣場內地下一樓脫下其原本所穿之拖鞋，換穿該男休閒鞋，自地下一樓步行至地面一樓收銀臺，且將原本所穿之拖鞋遺留在原換穿鞋子地點等情，為被告自承在卷（原審卷第87-89、92頁，本院卷第46頁），復據證人即該賣場警衛長丙○○於原審證述在卷（原審卷第61-63頁），並有嘉義市政府警察局第一分局竹園派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被害報告書、嘉義市政府警察局第一分局贓物認領保管單、家福公司嘉義分公司每日損失記錄表及職務報告各1紙、物品照片及監視器翻拍畫面4幀在卷可憑（警卷第7-16頁、原審卷㈡第45頁），是被告於上揭時地，竊取該休閒鞋換穿後，即步行至一樓，且未攜帶原所穿之拖鞋，即堪認定。
㈡其次，被告所換穿之休閒鞋，其上原有家樂福賣場之防盜釦
乙情，此為被告所自承（原審卷第90頁）。而上揭休閒鞋於販售時，有條碼及防盜裝置，如欲取下防盜裝置，需以專門解防盜釦之設備將其取下；以此案件為例，如以賣場所賣之鉗子強行破壞，亦可撬開乙情，有家福股份有限公司嘉義分公司98年3月13日函文及所附之照片5幀附卷可佐（見原審卷第33-34頁），復據證人丙○○即家樂福賣場警衛長於原審證稱：防盜釦的材質，裡頭有1個不銹鋼插針在裡頭，要用強力磁鐵才會脫落，或用鉗子類的工具才會脫落等語（見原審卷第65頁、第66頁）。而一般防盜釦係為降低賣場產品失竊風險而裝設，若未結帳離去，防盜釦於通過防盜門時即會發出聲響而為人發現，故防盜釦之裝設為達防盜目的，實難不受任何外力影響自然脫落，或不使用工具徒手鬆脫。是被告所換穿之休閒鞋，其上防盜釦需以專門解釦之強力磁鐵，或以其他工具強行破壞方式，始能脫落乙情，亦堪認定。
㈢又證人丁○○於原審審理時到庭具結證稱：我是家樂福員工
，11月4日那天休假晚上有去逛賣場，有到地下1樓的文具用品和DIY用品區，DIY用品區就是五金區，當時正好走進五金區時有看到被告，被告手上有拿工具，還拿著菜籃及1雙鞋子，在那裡用防盜釦，我一轉彎就看到他在鐵鎚區拿鐵鎚敲，他敲完就放回，我就直接從他旁邊走過去，打電話給警衛長，打完電話看到他走到鉗子區，因為他是背對我，我只有看到他的動作，沒有看到他在鉗子區拿什麼工具，然後看到他換穿新的鞋子，把他腳上藍色夾腳拖鞋踢到貨架底下，等到警衛長來了我就跟警衛長說被告已經換了鞋子等語（見原審卷第74-79頁），而證人丁○○雖係家樂福賣場員工，然其與被告素不相識，亦無怨隙仇恨，當日係休假前往購物，偶然經過該處而發現上情，與被告並無利害關係，自無誣陷被告之動機與必要，當無甘冒偽證罪之處罰而構陷被告之必要，其證述應具有憑信性。參以被告進入賣場時手提購物籃，換穿鞋子之地點確實非屬鞋區，於換穿前亦曾拿取家樂福賣場貨架上物品，有檢察事務官97年12月2日勘驗家樂福賣場監視畫面之勘驗筆錄、監視器翻拍照片15幀在卷等情觀之（見交查卷第3-8頁），益徵證人丁○○證稱被告有拿鐵鎚敲擊鞋子乙情，要非誣指。被告雖辯稱該防盜釦係自然鬆脫，證人丁○○之證詞前後不一而有瑕疵，不能遽採，且取下防盜扣之工具亦未扣案，不能證明係屬兇器云云，惟證人丁○○就被告究持何工具取下防盜釦，雖證稱被告在鉗子區係背對，故其未能看到被告持何工具，然亦已明確證稱被告在五金區曾持鐵鎚敲擊防盜釦，是證人丁○○就被告持有鐵鎚敲擊防盜釦之證稱，並無前後不一致之瑕疵，被告所辯，尚難憑採；而被告所持有之同類型鐵鎚，業據證人乙○○提出，並經本院當庭勘驗為：木頭連金屬部分是32.2公分，金屬頭部分，寬9公分、直徑2.5公分，質地堅硬（本院卷第51頁），是該鐵鎚於客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性無訛。
㈣被告又辯稱其竊盜行為於將休閒鞋放置在購物籃內即已既遂
，縱其後持鐵鎚將防盜釦取下，僅係處理贓物之行為，不構成攜帶兇器竊盜云云。然按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509號判例參照）。易言之，刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。本件被告意圖為自己不法之所有，於將休閒鞋放置在購物籃時，雖已著手於竊盜行為，然因該休閒鞋上尚有防盜釦存在，被害人就該休閒鞋仍在權力支配下而尚未脫離其管有，即被告尚未移入自己實力支配之下，是被告此時之竊盜行為尚屬未遂；而一般購買商品時，需將商品拿至結帳臺結帳，由收銀人員以專門設備取下防盜釦後，刷條碼結帳，方能完成購買結帳程序，被告逕行將未結帳之休閒鞋上之防盜釦取下，並套穿於腳上，以該休閒鞋係穿於被告腳上且無防盜釦以觀，結帳人員已無法知悉該鞋係家樂福賣場所有而需結帳付款之商品，是此時該休閒鞋已置於被告權力支配之下而既遂，即被告於將該休閒鞋上之防盜釦取下而換穿在腳上時，顯己將該贓物置於自己實力支配之下而既遂，縱被告早已為賣場管理人監控中，亦不影響其竊盜既遂之認定。
㈤綜上所述，被告主觀上意圖為自己不法所有，先徒手拿取該
賣場所有之休閒鞋一雙，為掩飾其換穿鞋子之行止及避免休閒鞋上之防盜裝置而遭查獲，乃至該賣場五金區，使用該賣場所有、客觀上具有傷害人之生命、身體危險性之家庭用鐵鎚，敲擊休閒鞋上之防盜釦，取下防盜釦後，換穿至其腳上而竊盜既遂，隨即經由未購物出口步出賣場，其攜帶兇器竊盜犯行足堪認定。被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，應依法論科。
三、按刑法321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查被告甲○○用以敲擊防盜釦之鐵鎚，屬家庭用鐵鎚，業據證人丁○○證述如前，且被害人提出同一類型之鐵鎚經本院勘驗如下：其鎚頭部分係屬金屬材質，質地堅硬，堪認在客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無訛。又上開鐵鎚雖係被告於現場取用而非由其自他處攜帶前往，惟被告於著手行竊之際既以此為工具，其行為情狀自屬攜帶兇器而犯之。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。檢察官聲請簡易處刑意旨漏未斟酌被告攜帶兇器行竊之事實，而認被告係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，尚有未洽，惟基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。被告前因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第965號判處有期徒刑6月，嗣由臺灣高等法院以96年度上訴字第3751號撤銷原判決，判處有期徒刑6月，並依中華民國96年罪犯減刑條例減為有期徒刑3月，再由最高法院以97年度台上字第164號判決上訴駁回確定，甫於97年5月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項之規定，並審酌被告貪圖小利之犯罪動機、目的、手段、智識程度、為商專畢業之智識程度、所竊取物品之價值及犯後矢口否認犯行，態度不佳，浪費司法資源等一切情狀，量處有期徒刑10月；另被告行竊使用之鐵鎚1支，雖為供本案犯罪所用之物，然依證人丁○○之證述，該鐵鎚為家樂福賣場貨架上之產品，並非被告所有，復無其他證據證明為被告所有之物，且非屬必須沒收之物，爰不予宣告沒收。本院經核原判決上開認事用法，俱無不當，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨爭執其所為僅係犯普通竊盜罪，指摘原判決事實認定錯誤，依前所述，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國98年9月24日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國98年9月24日附錄本判決論罪法條中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。