裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1269號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1269號上訴人即被告 簡坤泉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6年度訴字第201號，中華民國106年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度毒偵字第2942號、10
6年度毒偵字第336號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、簡坤泉基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列施用毒品行為：
（一）於民國105年7月11日11時30分許，為警採尿時起回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年7月11日，因其為毒品調驗人口，經警通知到場採尿送驗，鑑驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，而查悉上情。
（二）於105年10月10日16時54分許，為警採尿時起回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年10月10日，因其為毒品調驗人口，經警通知到場採尿送驗，鑑驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第
1項分別定有明文。本件所引用各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因檢察官已同意作為證據，被告簡坤泉僅爭執証明力，未爭執証据能力，審酌前開證據作成或取得時並無違法或不當情事，且與本案相關待證事實均具關連性，復經於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，業據上訴人即被告簡坤泉於原審準備程序及審理中坦承不諱（見原審卷第109、11
8頁），又其親自排放之尿液經送驗，檢驗結果均呈海洛因代謝後之嗎啡（486ng/mL、389ng/mL）陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/2016/00000000、檢體編號：Z000000000000；報告編號：KH/2016/A0000000、檢體編號：Z000000000000）2份在卷可稽（見屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第00000000000號卷【下稱警一卷】第10頁，屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10630020400號卷【下稱警二卷】第9頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局萬丹分駐所警員偵查報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表影本各2份及法務部調查局106年8月10日調科肆字第10603328690號函暨所附法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書1份存卷可佐（見警一卷第2、9頁，警二卷第2、10頁，原審卷第89至99頁），足認被告簡坤泉於原審前開施用第一級毒品海洛因之任意性自白核與事實相符。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪，如於經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2項定有明文。查被告簡坤泉前因施用毒品案件，經本院以104年度毒聲字第352號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年2月18日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第9至23頁），是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件2次施用毒品犯行，揆諸前開說明，均應依法追訴處罰，事証明確，本院審理時被告翻異前詞，改稱：係吸到他人的二手煙云云，惟查吸到二手煙，因其煙量只是煙霧，其所含毒素十分稀微，不會造成他人尿液中有毒品反應，有前行政院衛生署管制藥品管理局96年6月25日管檢字第0960006316號函可資參考，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，禁止非法持有及施用；核被告簡坤泉施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前為施用而持有海洛因之低度行為，均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告簡坤泉所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款之規定，並審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀，故施用海洛因除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告簡坤泉前已因施用毒品，經觀察、勒戒處遇後，竟仍犯本件2次施用毒品之犯行，足認其尚未戒斷對毒品之倚賴，其犯後有坦承犯行，及其施用毒品之犯罪之動機、目的、手段，其教育程度、生活狀況等一切情狀，其施用毒品海洛因2次，各量處有期徒刑7月、7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被告簡坤泉上訴否認施用毒品，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經一審檢察官施柏均提起公訴，二審檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月31日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。