臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第1312號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1312號刑事判決

裁判日期：民國107年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1312號上訴人即被告 王慈 家上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度審訴字第746號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度毒偵字第946號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王慈家 犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、王慈家前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經臺南地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於民國91年2月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第112號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺南地院以94年度訴字第872號判決分別判處10月、4月，應執行有期徒刑1年確定，於96年4月30日執行完畢。緣王慈家於106年4月19日10時許，由友人高○鴻騎乘機車搭載其行經高雄市○○區○○路○號前，因形跡可疑為警攔查，當場扣得王慈家所有之軟糖1包(毛重322.59公克）、高○鴻所有之海洛因1包及殘渣袋2包等物品（高○鴻所涉違反毒品危害防制條例部分，業經原審法院以106年度審訴字第569號判決判處罪刑確定，扣案毒品及殘渣袋亦已於該案分別宣告沒收、沒收銷毀），詎王慈家趁隙逃跑。王慈家明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於106年4月30日某時，在高雄市岡山區某遊藝場外面，以將海洛因及甲基安非他命混合置於針筒內注射入人體之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
警員通知王慈家於106年5月2日10時31分到場，並徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告王慈家（下稱被告）於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第31、
33頁)，又被告於106年5月2日為警所採集之尿液檢體，經送檢驗後，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表（尿液代碼：岡106H308)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄106年6月21日濫用藥物檢驗報告(檢體編號：岡106H308）各1份在卷可稽（見警卷第56頁；偵卷第18頁），足認被告前揭自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈡至公訴意旨雖謂被告本件犯行係於106年5月2日12時15分
許為警採尿起回溯96、120小時內某時，在不詳地點，以不詳之方式，分別施用海洛因、甲基安非他命各1次。惟甲基安非他命及海洛因之施用方式包括以燒烤吸食煙霧、溶於水中注射或加入香菸中吸食等方式施用，海洛因與甲基安非他命合併施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與甲基安非他命方式之一，此乃為法院審理是類案件職務上已知之事實。查本件被告供稱係於事實欄所載時、地以將海洛因、甲基安非他命混合置於針筒內注射人體之方式同時施用海洛因與甲基安非他命等語（見本院卷第33頁），又遍觀全案卷證，客觀上亦無積極證據足資證明其有先後各別施用海洛因及甲基安非他命之情事，再參諸被告所稱施用毒品時間亦確實在尿液可檢出甲基安非他命、安非他命、嗎啡及可待因等代謝物之時間範圍內。從而，基於罪疑有利被告之原則，應認其係於上述時、地以燒烤吸食煙霧之方式同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放
後5年內再犯施用毒品，並經判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第14至23頁），是被告本件施用毒品犯行，已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，是就本次犯行應予追訴、論科。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第
一、二級毒品罪。其於施用第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認前述2罪應予分論併罰，容有未恰，併予敘明。
㈡又被告前因施用毒品案件，經臺南地院以101年度訴字第130
5號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經臺南地院以102年度訴字第282號、102年度訴字第635號判決分別判處有期徒刑5月、1年3月確定，嗣經同院以102年度聲字第1974號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱乙案）；甲、乙2案經接續執行，後經假釋出監付保護管束、撤銷保護管束執行殘刑，於105年5月26日縮刑期滿執行完畢，此有前揭被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、本院撤銷改判之理由及量刑㈠原審以被告罪證明確據以論處罪刑，固非無見。惟查：1.被
告係於抓到「前二天」在高雄市岡山區某遊藝場「外面」將二種毒品混合一起注射施用情事，已經其於本院陳述在卷（見本院卷第33頁），原審認係於「106年4月30日至同年5月1日間」之某時，在高雄市岡山區某遊藝場「內」施用，尚有誤認，自有未洽。2.被告於強制戒治執行完畢後5年內之94年間，另因施用毒品案件，經判處徒刑並定應執行有期徒刑1年，於96年4月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，原審於事實欄未予認定該執行完畢日期亦有未合。
㈡被告上訴意旨以原審量刑過重，執此指摘原判決不當，雖無
理由，惟原判決既有前開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適當之判決。
㈢爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行
完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅；又其於犯本件施用毒品犯行前，除上開構成累犯之案件不予重複評價外，復曾多次犯施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第14至23頁），所為實有不該；惟念及施用毒品乃自戕一己之身體健康，具有病患性人格之特質，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，及其於105、106年間因同時施用第一、二級毒品，經臺灣高雄地方法院以105年度審訴字第1249號判決有期徒刑1年、及於106年11月9日經臺南地院以106年訴字第1093號判處有期徒刑8月（見本院上訴卷第21至22頁所示之臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨犯後坦承犯行之良好態度，復衡酌其自 陳國中 畢業之智識程度、已婚、入監前是家管、有1位未成年子女、患有疾病(病名涉隱私，詳卷)之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈣至警於106年4月19日攔檢時，雖另扣得被告所有之軟糖1
包，但經送檢驗後，該包軟糖僅含有咖啡因成分，此有高雄市立凱旋醫院106年5月25日高市凱醫驗字第47345號濫用藥品成分檢驗鑑定書1份在卷可參（見偵卷第25頁），難認係屬毒品，此外，復無其他證據足認與被告本件犯行相關，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王柏敦提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月31日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。