裁判字號：臺灣桃園地方法院103年桃簡字第1906號刑事判決
裁判日期：民國104年03月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決103年度桃簡字第1906號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告卓自強選任辯護人陳偉芳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度偵字第4713號），本院判決如下：
主文卓自強轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包含包裝袋壹只（驗餘毛重壹點玖貳肆叁公克）、摻有愷他命粉末之香菸壹支均沒收。
事實及理由
一、卓自強明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，竟於民國103年2月9日凌晨1時30分許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○路○○號凱悅KTV之40
6包廂內，基於容任其友人 許世傑 、 邱仕愷 ，與傳播小姐 林猗婷 、 徐瑞彣 及未成年之涂○茹（民國00年生，年籍詳卷）取用其所有之愷他命而不違背其本意之間接故意，將其所有約毛重1.93公克多一點之愷他命，放置在其上址包廂內之桌上，任由許世傑、林猗婷、徐瑞彣、邱仕愷及涂○茹自行取用而無償轉讓之。嗣經警於同日凌晨3時50分許在上址KTV之包廂內臨檢查獲，並扣得其所有之第三級毒品愷他命1包（毛重1.93公克），及摻有愷他命粉末之香菸1支。案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
二、本件證據部分，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件），另補充「被告卓自強於本院訊問時之供述、扣案之刮卡1張、摻有愷他命粉末之香菸1支、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/00000000）」。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品，不得非法轉讓。是核被告卓自強所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。聲請簡易判決處刑書雖認本件被告所為，應以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處云云。然查，愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月
8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，或係未經核准擅自輸入之禁藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥、禁藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥、禁藥。且藥事法第83條第1項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指直接故意而言（另藥事法第83條第
3項更有「過失犯」之處罰規定）。經查，本件被告所轉讓之愷他命來源，係偶向真實姓名年籍不詳之人所購得，則被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，佐以被告於本院訊問時供稱其係土木相關科系畢業、從事成衣進出口貿易之學、經歷背景，被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。又本案扣案之愷他命1包係結晶顆粒，雖非注射液形態，然其為被告取得前究係經以液態變形而來，或其輸入來源為何，均無任何證據足資佐證，是本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。檢察官聲請簡易判決處刑意旨就此尚有誤會，惟因二者基本社會事實同一，且檢察官聲請書中已論及被告轉讓第三級毒品之犯行，復經本院告知被告所犯轉讓第三級毒品罪名，無害於被告之訴訟權，本院自得變更起訴法條逕予審判，併予敘明。又毒品危害防制條例就持有第三級毒品淨重未達20公克之行為及施用第三級毒品之行為，均未設有刑罰之規定，查本案並無積極證據足資證明被告所持有之第三級毒品已達淨重20公克以上，是並無轉讓前、後所持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收可言，附此敘明。另被告以一行為轉讓第三級毒品愷他命予許世傑、林猗婷、徐瑞彣、邱仕愷及涂○茹等5人，為想像競合犯，應從一重處斷。
㈡次按成年人對未成年人轉讓第三級毒品者，須加重其刑至二
分之一，毒品危害防制條例第9條固有明文，然此加重要件之成立雖不以轉讓之成年人明知受讓人之年齡為必要，但仍須證明該成年人對受讓人為未成年人有不確定故意，亦即該成年人須預見受讓人係未成年人，且對於轉讓第三級毒品給該未成年人並不違背其本意，始能依上開規定對行為人加重處罰，若行為人主觀上並無預見該受讓人為未成年人，即無所謂不確定故意可言。經查，本件受讓毒品之涂○茹為00年
0月生，於本件受讓毒品時年滿18歲又10月餘一節，有涂○茹之個人戶籍資料查詢結果附卷可稽，然涂○茹係被告於案發當日偶然點叫之傳播小姐，與被告互不熟識一情，業據被告供陳在卷，佐以證人許世傑於警詢中證稱：伊與被告、邱仕愷等3人先到場開包廂，伊等3人又分別點了3個傳播小姐到場等語，及證人涂○茹於偵訊時證稱：案發當天，伊與林猗婷是透過朋友的朋友通知後才進入上開包廂等語明確，上情應堪認定；而觀諸卷附之查獲現場照片，在場之3名傳播女子均施以脂粉、故作成熟裝扮，未有明顯之稚嫩容貌，而與年滿20歲之女子無異，足見被告為本件犯行時，尚乏其他可供辨識涂○茹係未滿20歲之客觀情狀，被告不知悉亦未預見傳播小姐涂○茹尚未成年，洵不悖於情理，從而被告辯稱：伊與涂○茹是第1次見面，伊不認識涂○茹，也不知道涂○茹未滿20歲，在場的3名傳播女子都有化妝，看起來像20出頭歲等語，尚非不可採信，綜上，本件尚無證據證明被告明知或得以預見涂○茹為未滿20歲之人，自無從逕依前揭毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑，附此敘明。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告 轉讓愷 他命予許世傑、林猗婷、徐瑞彣、邱仕愷及涂○茹之犯行，業據被告於偵查及本院訊問時均自白不諱（見偵卷第75至76頁、第109至110頁；本院卷第18頁背面），揆諸上開判決意旨說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無償轉讓第三級毒品愷
他命予許世傑、林猗婷、徐瑞彣、邱仕愷及涂○茹等人施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，有危害社會、國家健全發展之危險，所為實屬非是；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕其刑。惟按量刑屬法院
自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。被告所為上開犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，其法定最輕本刑為2月有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑後，其法定最低度刑，已可減至1月以上有期徒刑，並衡以轉讓第三級毒品對國家、社會治安之危害程度，及被告本件轉讓對象人數、場合等犯罪情狀，宣告上開法定刑之最低度刑，並無過重之情，在客觀上無任何可憫恕之處，不足以引起一般之同情，自無再適用刑法第59條遞減刑度之餘地，辯護人此部分所請，尚乏有據。
又被告雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。然本院審酌本案被告轉讓第三級毒品愷他命予友人及初識之傳播小姐等人施用，危害社會治安及善良風氣甚鉅，且被告為00年0月出生，時年34歲，並無健康情形不佳之情事。另參以被告所犯轉讓第三級毒品罪本院僅宣告被告有期徒刑2月之刑，所宣告之刑度尚輕，且得為易科罰金，又被告自承其家庭經濟狀況勉持，且於案發時猶能前往娛樂場所消費、點叫傳播小姐，顯見其非無資力可易科罰金，故認被告並無刑法第74條以暫不執行為適當之情形，爰不為緩刑宣告之諭知。
㈥至於員警所查獲之疑似愷他命結晶顆粒1包（驗前含袋毛重
1.93公克，因鑑驗使用費失0.0057公克，驗餘毛重1.9243公克，含與毒品無法析離之包裝袋1個）、香菸1支，經送檢驗結果，均含第三級毒品愷他命成分一節，有桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、扣押物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/00000000、UL/2014/00000000）2份在卷可參（見偵卷第55、59頁、第68至71頁、第94頁，本院卷第9頁）；而被告雖否認上開香菸為其所有，然衡諸上開摻有愷他命粉末之香菸1支係於上開包廂內桌面上查獲，且本件受讓毒品之許世傑、林猗婷、徐瑞彣、邱仕愷及涂○茹俱係將被告提供之愷他命磨成粉末後混入香菸，以點火燃燒香菸之方式而施用一情，業據證人許世傑、林猗婷、徐瑞彣、邱仕愷及涂○茹等人證述綦詳，應足推認該香菸內所含愷他命粉末即係被告於案發當日放置在包廂桌面，無償讓與證人許世傑等人之毒品無訛。是扣案之愷他命及摻有愷他命粉末之香菸1支，均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另前開用以盛裝愷他命之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，依前述規定併宣告沒收之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。另扣案之愷他命刮卡1張，非被告所有，業據被告及證人許世傑供陳在卷，而扣案之殘渣袋1只係在上開包廂內之垃圾桶內查獲，無證據證明係被告所購得而為本件轉讓第三級毒品所餘之物，本院自無從併予宣告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（附繕本），上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國104年3月24日
刑事第二庭法官何孟璁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官陳亭妤中華民國104年3月24日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103年度偵字第4713號聲請簡易判決處刑書。