裁判字號：臺灣高雄地方法院96年聲判字第10號刑事裁定
裁判日期：民國96年06月13日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣高雄地方法院刑事裁定96年度聲判字第10號聲請人甲○○代理人 孫志鴻 律師被告乙○○上列聲請人因被告違反商標法案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長駁回再議之處分（96年度上聲議字第62號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第25
8條之1、第258條之3第2項前段，分別定有明文。
二、本件聲請人甲○○以被告乙○○涉犯商標法，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，經檢察官偵查後，於民國95年11月24日以95年度偵字第15512號為不起訴處分，聲請人不服而聲請再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長認原不起訴處分並無不當，聲請人之再議無理由，於96年1月17日以96年度上聲議字第62號處分書駁回再議之聲請等情，業經本院調取臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第15512號卷查證屬實，並有該案不起訴處分書及臺灣高等法院高雄分院檢察署96年度上聲議字第62號處分書附卷可稽。
三、聲請交付審判意旨略以：
㈠、聲請人係「八卦」之商標權人，註冊號數為第00000000號，指定使用於各種冷凍、冷藏櫥、櫃等，商標期限自90年7月
1日起至100年6月30日止，被告未經聲請人同意，使用相同「八卦」之商標中文於同類商品，且經營同一或類似之業務，難謂不致商品或服務相關消費者混淆誤認之虞。再者，在行銷通路上，被告與聲請人乃為市場競爭關係，被告之注意力應較一般人為高，且聲請人產品上商標並標示有一般通念為註冊商標之R字，被告於接獲聲請人存證信函9個月後仍然持續使用，卻辯稱不知聲請人已註冊之事，純屬卸責之辭，實不足採。
㈡、被告侵害聲請人之商標權有「南台灣圓弧八卦櫥專賣」招牌及商店外圍招牌之「八掛櫥」，惟原不起訴處分書竟未對被告招牌之「八掛櫥」侵害商標行為作說明，更有疏漏之處。
㈢、聲請人因專利商品具有市場著名及評價較高之特質，特別以「八卦」2字中文作為表彰專利產品產地及品質之商標，並以【公司、商標及商品別】之聯合標示方式，以表徵其產品來源、品質，提昇市場競學力為商業行銷目的。惟被告為行銷便利目的，亦使用相同「八卦」商標，且刻意以【公司（或地名）、商標及商品別】之聯合標示模式，貼示表徵其產品來源，顯有『搭便車』之意圖，且被告無「八卦」商標，竟未經聲請人同意而擅自使用。按一般消費者於購買商品時，係以不確定而模糊的記憶為判斷，非以商標並列比對方式來選購，被告故意以聲請人「八卦」商標加以『公司、商標及商品別』之表徵標示方式，作為商業行銷目的，並且「刻意」將其檳榔櫥檯製造與聲請人相同之造型（聲請人已另案提出仿冒專利之告訴），同時其再蓄意引導消費者，令誤認其「八卦」櫥乃與聲請人之商品為相同造型、相同品牌者，其所行使明顯欲於異時異地、隔離觀察，構成消費者之混淆誤認，其刻意以相同造型之櫥檯（仿冒專利之嫌），再以「八卦」櫥之商品名稱（仿冒商標之嫌），侵害聲請人之權益明顯且至鉅，原不起訴處分書卻以壓克力字條之字數、字型、外觀與聲請人壓克力字條不同等非關商標之條件，即認定為非近似商標，此與事實不符，原不起訴處分書顯屬違誤。
㈣、聲請人於商標「八卦」旁標示「新型第190567」、「新式樣078927」係另外表徵聲請人之專利權，原不起訴處分書以此認為聲請人所有之商標與被告之仿冒商標不會混淆，顯係將專利權與商標權混淆，且檢察官認為被告之注意力並不一定要比別人高，但被告收受正式存證信函通知後亦於偵訊時聲明其接獲通知後即不再使用，然證據卻顯示其尚持續不斷仿冒，並未停止仿冒行為，尤其招牌上有八卦櫥商品廣告，櫥台上有八卦櫥專賣名牌，並有客戶交易證明，且該些證物被告皆不否認，又被告辯稱「南台灣圓弧八卦櫥專賣」之「八卦」商標係作為櫥櫃之外形使用，惟「八卦」商標係告訴人業經智慧財產局核准在案之註冊商標，且按一般通念就外形使用之合理聯想，應為「圓弧」或「八角」之使用名稱，其「八卦」並非形狀表示之慣用名稱，亦非同業慣用之通用文字，更何況就被告所使用之商標型態，既存在「圓弧」之形狀表示，又何必再述「八卦」形狀表徵，不符商業行銷之標示常理，如此明確之完整證據，原不起訴處分竟捨此未採，且對於被告卸責之詞，未予查證即予採信，顯有違誤之處。
㈤、商標法第23條第1項第2款規定「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」商標不得註冊；同法第40條第1、2項亦規定「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3個月內，向商標專賣機關提出異議。前項異議，得就註冊商標指定使用之部分商品或服務為之。」，系爭商標業經權責機關核准註冊在案，倘有爭議應依上揭規定辦理；表示物品之形狀者，固然不得申請商標註冊，然本件系爭商標既已由智慧財產局所核准商標註冊，當然就不是外形稱謂，該商標更可受到國家法律之保障，如今檢方卻相信被告之說，認為「八卦」屬外型稱謂，就遽為判斷，似有逾越行政裁量範疇；再者，被告稱八卦櫥為業界慣用商品名稱，其實係聲請人於取得商標權後積極廣告之結果。被告於偵訊說明，其於接獲聲請人存證信函後即不再使用八卦櫥商標，然聲請人於96年1月16日偵查庭呈送之照片仍可證明其猶持續仿冒之證據，足見被告確有瞞騙檢察官之行為。又檢方只相信被告所陳述「我接到存證信函後即不再使用八卦招牌」，而對聲請人所提出之被告持續仿冒證據及第三人之證明書，未加說明即逕為不起訴處分，如此造成說謊者無罪，被仿冒者之商標權無以保護之情形，叫人何以信服？
㈥、聲請人於偵訊中並未明確表示「八卦」商標為產品形狀之說明，然原不起訴處分書理由中指摘聲請人曾表示為形狀表徵之說詞，顯有誤解，又被告商標使用之態樣，原不起訴處分書直接認定為產品形狀與一般商品之說明，惟事實上、快鍋、十元商品、餐車、保鮮盒均非商標使用態樣，而「八卦」櫥則是一種單一商品的商標名稱，其相對使用態樣乃如八卦快鍋、八卦保鮮盒，亦即是八卦牌快鍋、與八卦牌保鮮盒之意，而「八卦」櫥，更亦即是為八卦牌之冷藏櫥、冷凍櫥者，其「八卦」櫥又怎能與快鍋、十元商品、保鮮盒等混為一談？原不起訴處分書竟未斟酌上揭被告侵害商標權之事實，逕為不起訴，顯有違誤。
四、按91年2月8日修正公布之刑事訴訟法，新增第258條之1至之4所規定之「交付審判制度」，係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權；然法院並非檢察官之延伸，並不負擔偵查之作為，又為避免法官權限之過度擴張，因而壓縮檢察官之控訴權限，甚至形成法官兼任檢審角色之「新糾問制」，法院對於聲請交付審判案件之審查，應限於檢察官不起訴處分是否違法。質言之，如檢察官係依據刑事訴訟法第252條規定予以不起訴處分者，應審查該處分是否符合該條各款之規定；若係依據同法第253條規定為不起訴處分者，則應審查該處分是否有裁量逾越或裁量濫用之情形，若該處分與上開條款規定相符，法院即應依據同法第258條之3第2項前段，以聲請無理由裁定駁回。依此立法精神，同法第258條第3項規定，法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，因發現新事實新證據，得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所稱不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是以，法院就聲請交付審判案件之審查，其調查證據範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定，混淆不清。
五、法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。而事實之認定，固應憑證據，然所謂證據，係指直接與間接足以證明犯罪事實之一切證據而言，苟檢察官綜合調查所得之各種證據，本於事理之作用得其心證而為事實之判斷，自與憑空推測或擬制之情形有別，此項判斷與事理無違，即不容指為違法。
六、茲就聲請人各項指摘，分述本院之判斷如下：
㈠、聲請人固指述被告於接獲存證信函9個月後，仍有持續使用「南台灣圓弧八卦櫥專賣」、「八卦櫥」等招牌，被告辯解不知聲請人已註冊，雖有可疑。然被告是否有使用聲請人之商標或使用近似聲請人之商標之行為，除主觀構成要件外，尚需審究客觀要件，即「南台灣圓弧八卦櫥專賣」、「八卦櫥」等招牌，是否構成商標之使用或商標之近似，要不得僅以被告仍有持續使用之事實，或被告辯解不可採，即率予推定被告有違反商標法第61條第1項第1款之罪，聲請意旨以此認原不起訴處分顯有違誤，尚非可採。
㈡、原不起訴處分理由第三（二）欄已敘明「南台灣圓弧八卦櫥專賣」不構成商標之近似，「八卦櫥」僅係商品之說明，不構成商標之使用，聲請意旨指摘原不起訴處分漏未就被告懸掛招牌之「八掛櫥」侵害商標行為說明，恐有誤會。
㈢、按所謂商標近似，係以具有普通知識之商品購買人，於購買時，施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而「異時異地分別視察」，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似；又判斷兩商標之近似與否，應隔離而為「主要部分」或「通體」之觀察，視是否足以引起混同誤認為斷（最高法院21年上字第1073號判例、49年台上字第2627號判例，最高行政法院27年判字第7號、55年判字第221號、50年判字第2號判例意旨參照）。本件被告所使用含「八卦」字樣之「南台灣圓弧八卦櫥專賣」牌示，與聲請人註冊取得商標權後之「八卦」商標使用現狀圖樣（見偵卷第28頁），分別為異時異地之隔離觀察：無論主要部分或整體，在字串長度、字體顏色、周邊標示之排列，均有相當之差異，尚難認構成商標之近似。原不起訴處分認定被告使用之「南台灣圓弧八卦櫥專賣」與聲請人之商標並非近似，尚無違誤，聲請意旨應無理由。
㈣、判斷兩商標之近似與否，應隔離而為「主要部分」或「通體」之觀察，視是否足以引起混同誤認為斷，已如前述。原不起訴處分以聲請人提出商標使用現狀之圖樣，該圖樣除「八卦R」之標示外，並有「上太」、「新型190567號」、「新式樣078927號」，該圖樣既為聲請人使用商標之現狀，除主要部分「八卦」需隔離觀察外，圖樣內之其他標示仍應併予觀察是否有足以引起混同之虞，原不起訴處分並無將專利權與商標權混淆之違誤，聲請意旨容有誤會。本件被告接獲聲請人之存證信函後或有繼續使用「南台灣圓弧八卦櫥專賣」之招牌，然此部份並未構成商標近似，已如前述，聲請意旨仍執被告未停止仿冒行為、客戶交易證明等認被告構成犯罪，尚無足採。
㈤、原不起訴處分僅就被告使用之「八卦櫥」標示認係商品之說明，作為販賣之檳榔除外觀形狀之說明極表徵，並未就聲請人之「八卦」商標稱係外型稱謂，聲請意旨指摘有逾越行政裁量範疇，似有誤會。且本件此部份爭點在於看板上「八卦櫥」之標示，是否為商標之使用，被告接獲存證信函是否仍有繼續使用之情形，與此部份爭點無涉，聲請意旨詢無足採。
㈥、聲請人於偵查中確曾表示：「（你的八卦的商標對商品有何不同？）一般都叫檳榔櫥但是我的檳榔櫥設計像八卦型價格比較高，所以他用八卦的名字就是冒用的。」等語，有該次訊問筆錄可憑（見偵卷第14頁），原不起訴處分援引聲請人此部份陳述，並無誤解。另商標之使用，必須符合行為人有行銷商品或服務之目的、需有標示商標之積極行為、所標示者需足以使相關消費者認識其為商標等要件。本件被告於廣告看板上標示「八卦櫥」，並同時標示其他「保鮮盒」、「快鍋」、「餐車」、「十元商品」等字樣，僅係就其營業販售之商品名稱羅列於上，猶如大型商場將場內所提供販售之商品列印成冊，便利消費者找尋之情形，並未標示足以使相關消費者認識其為商標之積極行為，尚難認此部份已屬商標之使用，而有侵害聲請人商標權之情形，原不起訴處分以：足證該廣告看板係屬於被告販賣商品之表示，難認有足使消費者誤認係聲請人所生產而標示有「八卦」商標之物品，認定尚難遽以商標法相繩，並無違誤。此部份聲請意旨，應無理由。
㈦、綜上，聲請意旨以前揭情詞認被告違反商標法犯行明確，尚無足採，自難僅此即認原不起訴處分，有何不當之處。
七、此外，經本院詳閱前開偵查全卷後，認臺灣高雄地方法院檢察署檢察官、臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長，事實認定均有所據，且原不起訴處分所載證據取捨及事實認定之理由，亦無違背經驗法則或論理法則之處，且依目前偵查卷所存之證據，尚不足以認被告涉有聲請人指訴應予起訴審理之商標法第62條第1項第1款之罪嫌，聲請人指摘原不起訴處分不當，而聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
八、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中華民國96年6月13日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官王淑惠法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官劉甄庭中華民國96年6月13日