裁判字號：最高法院96年台抗字第235號民事裁定
裁判日期：民國96年04月13日
裁判案由：拍賣抵押物強制執行聲明異議
最高法院民事裁定九十六年度台抗字第二三五號再抗告人甲○○
乙○○共同代理人 張績寶 律師上列再抗告人因債權人台灣銀行股份有限公司與債務人丙○○等間聲請拍賣抵押物強制執行事件，聲明異議，對於中華民國九十五年十二月六日台灣高等法院台中分院裁定（九十五年度抗更㈠字第五二七號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，應由台灣高等法院台中分院更為裁定。
理由本件執行債權人即相對人台灣銀行股份有限公司於台灣苗栗地方法院（下稱執行法院）九十四年度執字第八五六八號拍賣抵押物強制執行事件，聲請將坐落於執行土地上屬第三人即再抗告人甲○○、乙○○各自所有之門牌號碼苗栗縣○○鄉○○路○○○巷○號、同巷九號房屋併付拍賣，經執行法院裁定駁回，相對人不服，對之提起抗告，原法院以：按土地所有人於土地設定抵押權後，未自行於該土地上營造建築物，而容許第三人在土地上營造建築物者，現行民法雖未規定抵押權人於強制執行程序中得聲請將該建築物與抵押之土地併付拍賣，惟參酌民法物權編修正草案第八百七十七條「土地所有人，於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之」之規定，自應以之為法理填補現行民法之漏洞。本件執行債務人即抵押之土地所有人丙○○、丁○○等人提供該土地予建商建築房屋後，將房屋出售予再抗告人，可見再抗告人係因買受土地及其上房屋而占有土地，其占有並經土地所有人同意；再地上建築物不能脫離土地而使用，為易於拍賣換價，以清償相對人之債權及解決債務人之債務負擔，自應一併拍賣為宜。相對人請求將房屋併付拍賣，並將賣得價金交給再抗告人，尚非無據，應予准許等詞，因而廢棄執行法院之裁定，變更裁定准將上開房屋併付拍賣，將賣得價金交給各該再抗告人。
惟按民國九十六年三月二十八日公布尚未施行之民法第八百七十七條規定「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之」，同法第八百六十六條規定「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響」「前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之」「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定」。於上開修正、增訂之條文施行前，雖非不得以之為法理而予適用，惟依該八百七十七條第二項規定，抵押之土地上存有非土地所有人營造之建築物，抵押權人聲請將該建築物與抵押土地併付拍賣，係以同法第八百六十六條第二項及第三項所定情形即抵押權人實行抵押權受有影響，執行法院因而除去該條所規定之權利或終止該租賃關係為前提。乃原法院未查明再抗告人係基於何項權利占有土地，有無影響抵押權人實行抵押權，暨執行法院已否除去該權利，即逕廢棄執行法院所為裁定，變更裁定如上述，自有可議。再抗告意旨，指摘原裁定違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中華民國九十六年四月十三日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官高孟焄法官吳麗女法官袁靜文法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十八日
Ｋ