裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2472號刑事判決
裁判日期：民國89年05月05日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二四七二號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○乙○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院，八十六年度訴字第四一號，中華民國八十九年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第六一一八、六二三七、一二四九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、丁○○部分撤銷。
丙○○意圖使犯人隱避而頂替，處有期徒刑貳月，如易科罰金以叁拾元折算壹日；又意圖使犯人隱避而頂替，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金以叁拾元折算壹日。
丁○○意圖使犯人隱避而頂替，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國八十年間因賭博案，經台灣新竹地方法院八十年度易字第一二二三號判決處有期徒刑參月，併科罰金五千元，於八十年九月九日判決確定，八十年十一月十四日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知設於新竹市○○路○○○號 金迪 科技廣場實際由其姊夫甲○○及姐姐 楊淑 緣夫妻二人（其二人均經原審判處常業賭博罪刑確定在案）違法擺設賭博性電動玩具與不特定人賭博財物，於七十八年六月十四日下午十一時許，經檢察官會同警察查獲，並當場扣得賭博器具及賭資，甲○○、楊 淑緣 因而涉犯賭博罪嫌，分別被檢察官提起公訴，甲○○部分於七十九年二月二十八日經本院以賭博罪判處罰金一萬二千元、 楊淑緣 部分於七十九年一月十六日經台灣新竹地方法院以賭博罪判處罰金八千元，緩刑貳年，均判決確定及執行在案。而甲○○、楊淑緣二人嗣後又意圖營利，繼續提供上開場所，又在同址二樓擺設賭博性電動玩具，聚集不特定之顧客賭博財物而擴大經營。嗣於八十年六月三日經警查獲，並扣得大型之二十一點賭博性電玩一台。丙○○當時係在同址三樓甲○○所經營之卡拉ＯＫ店擔任經理，實際並未參與該金迪科技廣場一、二樓賭博性電玩之業務，但因其姊夫甲○○之拜託下，丙○○竟意圖使犯人即其姊夫甲○○、姐姐楊淑緣隱避而出面頂替之，丙○○自八十年六月四日零時十五分到新竹市警察局第一分局東門派出所應訊製作偵訊筆錄時起、及檢察官偵訊中、迄至八十年七月十九日台灣新竹地方法院審理時止，均冒充係該廣場之實際負責人，因而於八十年七月二十六日經台灣新竹地方法院八十年度易字第一二二三號判處有期徒刑三月，併科罰金五千元確定且執行完畢。丙○○出面頂替並被判刑後，甲○○、楊淑緣夫妻二人仍繼續在金迪科技廣場一、二樓擺設電動賭博機具，連續聚集不特定人賭博財物，其二人為逃避刑事罰責及行政責任，且有丙○○頂替得逞之前例，乃於八十三年七月間，甲○○商請丁○○擔任金迪科技廣場之人頭負責人，代價是每月新台幣（下同）一萬五千元，若因賭博案發須服刑坐牢，每月之代價是十萬元之安家費，丁○○因缺錢，遂同意之。期間，警方多次至上址臨檢，大多未獲取締（警員涉嫌包庇部分，另由調查單位清查），迄至八十五年六月十五日，為法務部調查局新竹市調查站（下稱：新竹調查站）依法搜索查扣置於二樓之跑馬、輪盤、二十一點、三六、麻將台等大型電動賭博機具及ＩＣ板二十七片與該科技廣場之員工薪資記錄表、員工借據、記事本、讓渡書等文書（分由甲○○、楊淑緣所寫）。嗣於八十五年六月十九日復經警查獲置放一樓之賭博性電動機具數字方塊、超八及ＩＣ板十九片。新竹調查站查獲後，甲○○、楊淑緣再請丙○○、丁○○出面頂替之，甲○○並指示丙○○向新竹調查站自稱負責人，於八十四年一月間，將之頂讓給丁○○。而丙○○、丁○○該段期間實際上均未參與該金迪科技廣場一、二樓賭博性電玩之業務，丙○○卻因其姊夫甲○○、姐姐楊淑緣之拜託下，丁○○因有同意擔任掛名負責人，且每月也有向甲○○領一萬五千元之掛名負責人之代價，丙○○（另行起意）、丁○○乃均意圖使犯人甲○○、楊淑緣隱避，分別出面，丙○○於八十六年六月二十五日、丁○○於八十五年六月十九、二十一日新竹調查站訊問及臺灣新竹地方法院檢察署初訊時頂替之，其二人冒充係金迪科技廣場八十四年一月前、後之實際負責人，而頂替甲○○、楊淑緣，而意圖使甲○○、楊淑緣逃脫刑事罰則及行政責任，嗣均為新竹調查站識破而未果。
二、案經新竹調查站報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、撤銷改判（被告丙○○、丁○○）部分：
一、訊之被告丙○○、丁○○於原審及本院中均矢口否認有右揭犯行，被告丙○○辯稱：伊曾於八十年間經營金迪科技廣場被警查獲，因該廣場迄八十五年六月間所登記之負責人仍為伊之姓名，故伊於八十五年六月偵訊時只好承認為該廣場負責人云云。被告丁○○則以：伊擬向甲○○頂受該科技廣場，因湊不出錢而作罷，後想做做看，乃由甲○○於八十三年七月間請伊擔任該廣場之人頭負責人，給予月薪一萬五千元，伊偶爾亦至該廣場看一看、修一修機台等語置辯。
二、經查：㈠金迪科技廣場在本案以前，曾被警查獲，移送偵查起訴，並經法院判刑之案件如左：
⒈甲○○基於概括犯意，自七十八年一月間起，在新竹市○○路○○○號其
所開設之金迪遊樂場之公眾得出入之場所，設置電動賭博機具，與不特定之顧客賭博財物。復與 張金標 共同基於概括犯意，自同年二月初起，由張
金標提供賭博機具賽馬檯壹台，設置於金迪遊樂場，與不特定之顧客賭博財物。甲○○又基於同一犯意，夥同其妻楊淑緣，在同址擺設賭博性電動玩具與不特定人賭博財物，嗣於七十八年六月十四日下午十一時許，經檢察官會同警察查獲，並當場扣得賭博器具及賭資，甲○○、楊淑緣因而涉犯賭博罪嫌，分別被檢察官提起公訴，均經法院判處賭博罪刑在案，此有台灣新竹地方法院七十八年度易字第一二四八號刑事判決及本院七十八年度上易字第四七二三號刑事判決在卷可按（見八十五年度偵字第一二四九八號卷第三十四至四十一頁）。
⒉被告丙○○自八十年五月中旬起，在前址金迪遊樂場二樓公眾得出入之場
所，擺設電動賭博機具大型二十一點乙台，與不特定之顧客賭博財物多次，並以之為常業。 王慧珠 亦自八十年五月中旬起，受僱於丙○○在上址幫助，擔任開分工作，嗣於八十年六月三日二十一時十分許，為警查獲，並扣得上開賭博機具壹台，被告丙○○、王慧珠因而涉犯賭博罪嫌，被檢察官提起公訴，均經法院判處罪刑確定在案，此有台灣新竹地方法院八十年
度易字第一二二三號刑事判決在卷可參（見八十五年度偵字第六二三七號卷第四十九、五十頁）。
⒊而甲○○、楊淑緣夫妻二人於前開賭博案（─㈠─⒈）案發後，仍不知
悔改，於下列時期，在公眾得出入之前揭金迪科技廣場，擺設各類賭博性電動機具，與人賭博財物，並以之為業，賴以維生，計：⑴先於八十年五月中旬至同年六月三日間，在該廣場二樓，擺設電動賭博機具大型二十一點乙台，與不特定之顧客賭博財物，並雇用王慧珠（賭博部分於八十年間已經判處罪刑確定）為開分員，經警於八十年六月三日下午九時十分許當場查獲該賭博機具乙台。⑵繼於八十三年七月間，推由甲○○與丁○○商議，以月薪一萬五千元聘雇丁○○擔任該科技廣場之名義上負責人，並由丁○○偶爾前往看店，共同在該廣場一樓擺設數字方塊、超八，二樓裝置跑馬、輪盤、二十一點、三六、麻將台等賭博性電動機具，與不特定人賭博財物，其開分超八、麻將台為一元開一分，數字方塊、跑馬、輪盤、三六為一元開五分，二十一點為一元開十分，並以相同之比率洗分兌換現金
，另由甲○○於八十四年七間雇 江大坤 （綽號「老芋」）、八十四年十二月二十八日雇 陳敏玲 、八十五年一月一日雇 史小玲 （已經原審判處罪刑確定），均擔任為賭客開分、兌換金錢等工作，與其他職員分三班，二十四小時營業，甲○○、楊淑緣則每日收取數萬元不等之營業所得。迄八十五年六月十五日經新竹調查站查獲，並扣得置二樓之跑馬、輪盤、二十一點、三六、麻將台等大型電動賭博機具及ＩＣ板二十七片與該科技廣場之員工薪資記錄表、員工借據、記事本、讓渡書等文書（分由甲○○、楊淑緣所寫）。嗣於八十五年六月十九日復經警查獲置一樓之賭博性電動機具數字方塊、超八及ＩＣ板十九片。被告甲○○、楊淑緣因而涉犯常業賭博罪嫌被檢察官提起公訴，均經法院判處常業賭博罪刑確定在案，此有台灣新竹地方法院八十六年度訴字第四一號刑事判決在卷可參（見本案原審判決）。
㈡被告丙○○於八十五年六月十五日金迪科技廣場遭新竹調查站查獲經營賭博性電動玩具後，在新竹調查站訊問及檢察官偵訊之歷次供詞如後：
⒈被告丙○○於八十五年六月二十五日在新竹調查站訊問時供稱：我曾為新
竹市金迪科技廣場負責人，大約在八十四年元月間，我將該廣場以一百二十萬元讓給丁○○。我擔任負責人期間，曾經營二十一點賭博性電玩，遭警方查獲，被法院判刑。（問：你何時退伍？退伍迄今工作為何？）我是國民兵，在六十九年當兵並退伍，退伍後在金迪西餐廳工作，到了七十五年，我離開金迪到北大路開設足三海鮮店二年，到了七十七年我再回金迪科技廣場至八十年，在金迪科技廣場三年，八十年以後我自己到大同路開設金琴卡拉ＯＫ店，一直到八十三年，八十三年我到百門春餐廳工作半年，再至新竹担仔麵半年，到了八十四年以後，我在光復路二分局對面的興新樓工作半年，之後又到民生路的民生海鮮擔任經理半年，目前是在新竹縣竹北市的龍田海鮮擔任經理。我擔任金迪科技廣場負責人，在八十四年元月間把該廣場以一百二十萬元價格轉讓予丁○○，丁○○於八十四年元月十日當天將現金一百二十萬元交給我，我們並訂了壹份讓渡書，讓渡書是我姊夫甲○○代寫的。當初我是向楊淑緣以一百五十萬元之代價頂讓過來的。我在八十年間遭警方查獲後，雖然我名義上還是負責人，但實際上已沒有再營業，至於八十四年元月我將該廣場轉讓予丁○○後，丁○○有無營業，我不知道（見八十五年度偵字第六二三七號卷第二至四頁）。
⒉被告丙○○於八十五年六月二十五日檢察官訊問時供述：我在八十四年時
轉讓金迪遊樂場給丁○○之前是那邊的老闆，我是百分之百老闆，沒有人參與。「（問：你是否頂替甲○○？）不是，我姐姐（指楊淑緣）不想做讓我做的」，「（問：這讓渡書是偽造的？〔提示〕）不是，是甲○○寫的」，「（問：你見過丁○○？）見過一次，他是我姐姐認識的乾弟，見過一次面，他來打契約，我就讓給他了。」（見八十五年度偵字第六二三七號卷第十二、十三頁）。
⒊被告丙○○於八十五年六月二十九日新竹市調查站再次訊問時則改稱：前
揭讓渡書係甲○○所寫，我從未經營過金迪科技廣場，因此也從未將金迪科技廣場一切生財器具以一百二十萬元轉讓給丁○○，而丁○○我跟本不認識。大約在七十八年間，甲○○因經營賭博性電玩遭警方取締後，過了一段時間，甲○○來找我，問我是否願意擔任負責人，我告訴甲○○我願意，到了八十年六月間，金迪遊樂場遭警方取締後，我便堅辭金迪遊樂場負責人。我在金迪遊樂場擔任名義負責人期間，未曾支領甲○○任何酬勞，員工有多少人，我不知道。但金迪遊樂場因經營賭博性電玩遭警方取締時，我的交保費是甲○○所出。「（問：金迪科技廣場經營過程之情形及負責人更替之情形，詳情如何？）金迪科技廣場的前身是金迪西餐廳，大約在七十年元月份，金迪西餐廳正式開始營業，當時負責人為甲○○，大約在七十八年左右金迪西餐廳因營運不善，而改成金迪卡拉ＯＫ店，三樓是舞廳，後來一樓ＰＵＢ生意不好，甲○○遂開始經營一些水果檯電玩及他人寄放的跑馬電動玩具。不久，跑馬電玩因涉及賭博罪而被警方查扣ＩＣ板，甲○○只好繼續經營水果檯，大約過了半年，甲○○又將二樓卡拉ＯＫ店改到三樓，二樓甲○○則引進大型賭博性電玩：：：，我當時則在三樓卡拉ＯＫ店擔任經理，大約在八十年六月間，二樓賭博電玩遭警方取締，我於是因賭博罪而遭判刑，便堅辭名義上的負責人，至於後來是誰接任名義上負責人，我不清楚，而金迪西餐廳何時改名為金迪科技廣場，我也不清楚。」、在我擔任金迪科技廣場名義上負責人期間，金迪科技廣場確實有經營賭博性電玩。實際負責人為甲○○，我們營業收入及員工薪資均由甲○○負責等語（見八十五年度偵字第六二三七號卷第十八至二十一頁）。
⒋被告丙○○於八十五年六月二十九日檢察官復訊時陳稱：我今天在新竹調
查站所言實在，筆錄是親閱無訛，並沒有刑求。「（問：為何這次又出面頂替甲○○？）我太緊張，所以有講錯，但在案發之前，甲○○還有去找我，問我願不願意再擔任名義負責人，有事由我來扛，我沒有答應，也沒有反對，是他親自到我家跟我說，他是我二姊夫。」、「（問：出事後，他有無透過別人請你擔下來？）沒有，我想到案發前他有跟我講，所以才在調查局承認是負責人」（見八十五年度偵字第六二三七號卷第二十七、二十八頁）。
⒌被告丙○○於八十五年七月四日於新竹調查站中 自白 ：「（問：八十年間
金迪遊樂場遭警方取締時，你為何承認是金迪遊樂場負責人？）金迪遊樂場再經警方取締前，甲○○曾邀我擔任金迪遊樂場負責人，我基於親戚關係（甲○○係我姊夫）及不知擔任人頭的嚴重性，我遂答應，後來，金迪遊樂場遭警方取締後，我就自稱是金迪遊樂場負責人，而遭警方移送法辦，並遭法院判處徒刑。」、「（問：你上次來本站曾坦承八十四年元月間以前仍然是金迪遊樂場負責人，此事是否屬實，詳情如何？）金迪遊樂場於八十五年六月十五日遭貴站人員取締後，實際負責人甲○○及其妻楊淑緣曾至我家中拜託我，請我再次去承認為金迪遊樂場負責人，我當時並沒有答應他，後來貴站人員持檢察官的拘票，將我拘到案，我因為害怕，遂自承在八十年間至八十四年間仍係金迪遊樂場負責人，實際上，我從八十年間自承為金迪遊樂場負責人遭警方移送後，就未再插手金迪遊樂場的事情，也沒有再擔任金迪遊樂場負責人」（見八十五年度偵字第六二三七號卷第三十八、三十九頁）。
⒍被告丙○○於八十五年七月四日於檢察官偵訊中自白：「（問：在八十年
這次，你被判罪的部分，是否乃出來頂替？）是。」是甲○○叫我出來頂替，我當時是在金迪卡拉ＯＫ店做經理，不是電玩店的經理。是我姊夫林萬發拜託我出來頂替的等詞（見八十五年度偵字第六二三七號卷第三十五頁）。
⒎被告丙○○於八十五年七月六月檢察官偵訊中供承：我在調查站所說實在
，八十年被判賭博罪，也是頂替甲○○的（見八十五年度偵字第六二三七號卷第四十五頁）。
㈢被告丁○○於八十五年六月十五日金迪科技廣場遭新竹調查站查獲經營賭博性電動玩具後，在新竹調查站訊問及檢察官偵訊之歷次供詞如後：
⒈被告丁○○於八十五年六月十九日新竹調查站訊問時供稱：我係於八十四
年元月十日向前金迪科技廣場負責人丙○○（誤載為 楊鵬清 ）以一百二十萬元的代價頂讓於我，一直經營至八十五年六月十五日為貴站搜索查獲後才暫停營業。二樓存放的賭博性電動玩具機檯係丙○○所有，與我無關。頂讓當時，我曾要求丙○○將前述賭博性電玩搬走，但丙○○說要暫時寄放，卻一直未處理。我經營金迪科技廣場，扣除人事費用、房租等費用後，每月約賺八、九萬元，每日營業收入由楊淑緣於當日收妥後，於隔日再交給我處理（見八十五年度偵字第六一一八號卷第四、五頁）。
⒉被告丁○○於八十五年六月二十一日檢察官偵訊中陳稱：我於八十四年四
月，以一百二十萬元向丙○○頂下來。我頂下來時，二樓的賭博性電玩就壞了，都沒有去搬，沒有時間丟（見八十五年度偵字第六一一八號卷第三
十三、三十四頁）。⒊被告丁○○於八十五年六月二十五日於新竹調查站訊問時坦承：金迪科技
廣場實際負責人是甲○○，「（問：你於八十五年六月十九日在本站接受偵訊時表示，你是金迪科技廣場負責人，與你前述所稱實際負責人是林萬發不符，係何原因，詳情如何？）我原本在新竹市○○路火車站前的某家電玩店擔任櫃台工作，負責幫客戶兌換零錢，在八十三年間我以前曾經做過的金迪西餐廳老闆甲○○到我店裡找我洽談，希望我能擔任他經營的金迪科技廣場掛名負責人，代價是每月一萬五千元。我因為原本與甲○○有認識，再加上當時經濟狀況不是很好，遂答應他擔任金迪科技廣場掛名負責人，我擔任金迪科技廣場掛名負責人期間，自八十三年間開始，到被貴站人員查緝金迪電玩為止，共計約有二年，我共支領掛名費用約為三十六萬元。金迪科技廣場有無經營賭博電玩，我不清楚。甲○○從何時開始經營金迪科技廣場，我不清楚，我只知道他經營了很長一段時間。大約是在八十三年七月間，甲○○找我擔任金迪科技廣場掛名負責人，代價是每月一萬五千元，我於是同意，甲○○並拿我的身分證，做何用途我不瞭解，且與我約定每月五日到十日，到他的證券公司或金迪科技廣場向甲○○領薪水，每次我都是領現金一萬五千元，而不需要簽寫收據。我同意甲○○擔任金迪科技廣場掛名負責人，沒有簽立任何字據。「（問：你擔任金迪科技廣場掛名負責人期間，有無在其他地方上班？）甲○○叫我擔任金迪科技廣場掛名負責人期間，我實際上是在前述的一家電玩店擔任櫃台工作，後來到了八十三年十月左右，我就回家幫忙我父親作雜工，幫人家修理屋頂、水管等雜工。金迪科技廣場實際負責人甲○○所聘請的員工，我不認識。「（提示：金迪科遊樂場扣押物清冊地次向讓渡書乙份，問：此份讓渡書你是否看過？讓渡書上乙方所載姓名、印章、地址，是否由你親筆簽寫？）（經詳視後作答）此份讓渡書我沒有見過，而讓渡書上乙方的簽名、蓋章、住址，都不是我簽寫，且住址也寫錯了」、「（問：你有無至新竹市警察局東門派出所製作乙份你為金迪科技廣場負責人紀錄？）有的，我記得是在今（八十五）年五月間，甲○○打電話叫我去東門派出所，要我表示係金迪科技廣場負責人，我於是去了東門派出所做了乙份紀錄，並有簽名和按指印。」讓渡書上的甲方丙○○我不認識，也沒有見過，他住哪裡我也不曉得。我前次來貴站所做筆錄，表明自己是金迪科技廣場負責人，完全是甲○○指使我如此做，他並表示，我若因此案入監服刑，他願得我每月十萬元安家費。我到金迪科技廣場擔任掛名負責人只要是希望能多賺些錢貼補家用，而且我也不知道擔任掛名負責人會有刑責，現在已經非常後悔，希望檢察官能給我自新的機會（見八十五年度偵字第六一一八號卷第六十七至六十九頁）。
⒋被告丁○○於八十五年六月二十五日經檢察官復訊仍自白：我在調查站所
說實在，調查站沒有刑求逼供。我不認識丙○○，也沒有見過他。我也曾在警方的臨檢紀錄上簽過名。是甲○○叫我到派出所找管區，管區問我話，我就簽了。甲○○請我當人頭，僅給我一萬五千元（見八十五年度偵字第六一一八號卷第七十三、七十四頁）。
⒌被告丁○○於八十五年七月六日檢察官偵訊中又供承：甲○○告訴我說，
我作人頭時，不要怕有什麼事。甲○○告訴我如果出事，我被抓要關，每月要給我十萬元給到被關出來，罰金他也要代我繳等語（見八十五年度偵字第六一一八號卷第九十六頁）。
⒍被告丁○○於八十五年七月五日新竹調查站偵訊中供稱：八十五年四、五
月間，甲○○叫我去東門派出所找管區警員乙○○，警員乙○○問我是否為金迪科技廣場負責人，問我的年籍資料等，還問我金迪遊樂場是否有經營賭博電玩，每日收入若干，當時我不知道金迪遊樂場所在的地址及營業收入所得，金迪遊樂場的住址是警員告訴我的，至於金迪遊樂場的營業收入及營業編號之詳情，是我打電話回金迪遊樂場問出來的。另外，我依據甲○○所告訴我的金迪遊樂場係八十四年一月十日由其小舅子丙○○轉讓給我，告訴乙○○我頂下金迪遊樂場的時間，而乙○○則告訴我，頂讓的時間太長，遂自己將我經營的時間改為八十四年六月間等語（見八十五年度偵字第六一一八號卷第一一○、一一一頁）。
㈣由上述同案被告甲○○、楊淑緣被判刑確定之二件判決（見前述壹──㈠
─⒈⒊）可知金迪科技廣場一或二樓自七十八年間起至最後一次被查獲之八十五年六月十九日止，均有擺設各類賭博性電動機具，與不特定人賭博財物，而該科技廣場之實際負責人始終為甲○○、楊淑緣夫妻二人，其二人並以之為業，賴以維生。再參之被告丙○○、丁○○前述自白（見前述壹──㈡─⒊至⒎，及壹──㈢─⒊至⒍），其二人均未參與經營金迪科技廣場，均非實際負責人，甚為明確，此並經共同被告甲○○於八十五年七月十三日於新竹調查站坦承：「（問：金迪遊樂場負責人究係何人？）確實係由我擔任負責人，至於丁○○、丙○○等是我請來掛名」、丁○○部分，我是按月支付他一萬五千元，丙○○部分，則沒有支付酬金給他。我請丁○○擔任掛名負責人，大約有一年多的時間等語在卷（見八十五年度偵字第六一一八號卷第一○四頁）；而證人即開分員史小玲、陳敏玲、管理電玩之職員江大坤及賭客 李永民 均指證：金迪科技廣場之實際負責人為甲○○（見八十五年度偵字第六一一八號卷第八、九、十四至十六頁；第十八、十九、第四十八至五十頁；第十二頁反面）。足證被告丙○○、丁○○之自白與事實相符，而可採信。
㈤至於新竹市調查站人員於八十五年六月十五日上午持檢察官簽發之搜索票前
往新竹市○○路○○○號金迪科技廣場執行搜索，查扣證物二箱，此有法務部調查局搜索及扣押筆錄、台灣新竹地方法院檢察署搜索票、金迪遊樂場扣押物清冊在卷足憑（見八十五年度偵字第六一一八號卷第六十三、六十四頁、第三頁）。而上開扣押清冊中關於編號之「金迪遊樂場生財器具讓渡書」內容雖載明：「茲丙○○簡稱（甲方），丁○○簡稱（乙方），甲方將新竹市○○路○○○號金迪科技廣場一切生財器具以新台幣壹佰貳拾萬元轉讓於乙方，而後銀貨兩訖，一切歸乙方所有，一般營業水電、稅均由轉讓日後歸乙方繳納，恐而後空口無憑，特立此據為憑，：：：中華民國八十四年一月十日」等字義（見八十五年度偵字第六二三七號卷第五頁該讓渡書影本），然依前揭論述，足證該讓渡書內容係虛偽，至為灼然，故該讓渡書實不足為被告丙○○及丁○○有利之證據。
㈥另證人即八十年一月至三月間擔任開分員之王慧珠雖證稱：伊於八十年間由
丙○○介紹至金迪遊樂場，於伊在該處上班期間，係由丙○○負責業務云云（見八十五年度偵字第六二三七號卷第二十三頁反面），核與前開被告丙○○所供述之情節（見前述壹──㈡─⒊至⒎）已有不符。況證人王慧珠於同次偵訊中又陳述：「我當時在金迪遊樂場上班期間，：：：每日營業所得全數交給一樓楊小姐（按應係楊淑緣），薪水也是向楊小姐領取，至於實際負責人，我不清楚，而我在二樓擔任開分小姐，曾多次下班回家下樓時，曾多次看見楊小姐的一對兒女在樓下櫃台邊的書桌作功課」、另金迪遊樂場其他同事於她們每日上班期間所收的營業收入，則在每日交班時全數交給楊小姐，而她們的薪水也是像我一樣，也是向楊小姐領取等語（見八十五年度偵
字第六二三七號卷第二十三頁反面、第二十四頁），益證金迪科技廣場確實係楊淑緣與甲○○二人為實際負責人無訛。是證人王慧珠所指證伊在金迪遊樂場上班期間，係由丙○○負責業務云云，顯與事實不符，而不足採取。
㈦末查，金迪科技廣場迄八十五年七月一日申請歇業前，其登記名義上負責人
仍為丙○○，雖有新竹稅捐稽徵處八十九年四月十四日八十九新市稅工字第00000000函附讓渡書、營利事業統一發證歇業（註銷登記）申請書在本院卷㈡可考。又依卷附新竹市警察局第二分局於八十四年十一月二十六日及八十五年一月三日、二月十七日、三月十二日、三月二十七日、四月十九日、五月二日、五月四日、五月六日、五月十五日、五月二十七－二十九日臨檢金迪科技廣場之檢查紀錄記載，該廣場之「雇主或負責人」故均記載為丁○○（該各次臨檢均為查得金迪科技廣場有擺設電動賭博機具，而為移送偵辦，見八十五年度偵字第一二四九八號卷第四八、五一、五四至五六、
五八、六三、六九至七一、七四、七六至八十頁），且證人江大坤供證：曾向警方說過丁○○為該廣場負責人，有時丁○○會到店裏來等語（見原審卷㈠第一一七反面）。核該等證據資料，乃係金迪科技廣場之實際負責人甲○○為脫卸其刑事罰則及行政責任，拜託被告丙○○擔任名義之負責人，及以每月一萬五千元僱請被告丁○○擔任掛名負責人，而為形式上之登記或臨檢時出面簽名（參見前述），實不得據此為被告丙○○、丁○○有利之事實認定。
㈧此外，被告丙○○、丁○○意圖使犯人甲○○、楊淑緣隱避，而於甲○○、
楊淑緣被查獲涉嫌犯賭博罪時，於警方或調查局及檢察官偵訊時，出面供認其等分別為金迪科技廣場之實際負責人，並有其等前述壹──㈡─⒈⒉及壹──㈢─⒈⒉之偵訊筆錄，以及被告丙○○於八十年六月四日在新竹市警察局第一分局東門派出所應訊之偵訊筆錄（見原審卷㈡第二十四、二十五頁）、台灣新竹地方法院檢察署八十年度偵字第三五三○號被告丙○○等賭博一案八十年六月四日訊問筆錄（見原審卷第二十六─一、二十七、二十八頁）、台灣新竹地方法院八十年度易字第一二二三號被告丙○○等賭博一案八十年七月十九日審判筆錄（見原審卷第二十九至三十二頁）在卷可佐。而被告丙○○於八十年六月三日金迪科技廣場被警方查獲時，出面頂替之行為，復有前述壹──㈠─⒉之台灣新竹地方法院八十年度易字第一二二三號刑事判決在卷可參。
㈨綜上所述，被告丙○○、丁○○嗣後翻異前供而為前揭辯解，係卸責飾詞，均不足採。被告丙○○、丁○○頂替之事證明確，犯行均堪認定。
三、核被告丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第一百六十四條第二項之頂替罪。被告丙○○所犯於八十年六月間之頂替罪（下稱：第一次頂替罪），與八十五年六月間之頂替罪（下稱：第二次頂替罪），因時隔已五年，顯見係另行起意犯之，該二罪，犯罪構成要件雖相同，但犯意各別，應予分論併罰。被告丙○○、丁○○於甲○○、楊淑緣刑事被告案件裁判確定前自白， 有渠 等前揭筆錄可按，依刑法第一百六十六條之規定，均減輕其刑；又被告丙○○與被頂替之甲○○、楊淑緣係二親等之姻親、血親，依刑法第一百六十七條規定，遞減其刑。又查被告丙○○有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之上開第二次頂替
罪，應依累犯之規定加重其刑，並依法先加後遞減之。原審採信被告丙○○、丁○○之辯解，而為其等無罪之諭知，容有未洽，檢察官執此提起上訴，指摘原判決關於被告丙○○、丁○○部分不當，為有理由，應由本院將之撤銷改判。審酌被告丙○○、丁○○之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，各判處如主文第二、三項所示之刑，至於易科罰金部分，按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查現行之罰金罰鍰提高標準條例係於八十二年二月五日修正公布施行，於同年月七日生效，其修正前（下稱：舊條例）第二條第一項規定：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為十倍折算一日，法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」而修正後之現行條例（下稱：新條例）第二條規定：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日，法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」因之，就易科罰金之折算標準而言，關於被告丙○○第一次頂替罪部分，以舊條例所定就原定數額提高為十倍折算一日較有利於行為人，因此就第一次頂替罪部分諭知易科罰金之折算標準為三十元折算一日。而被告丙○○、丁○○第二次之頂替罪部分，則依裁判時之新條例諭知易科罰金之折算標準為以參佰元折算壹日。又被告丙○○部分，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第二項後段所示，其中應執行刑之易科罰金部分，因被告丙○○所犯二罪，其中第一次頂替罪部分裁判之易科罰金標準係依舊條例諭知，第二次頂替罪部分之裁判係依新條例諭知，而合併定執行刑時，因定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益。茲就第一次頂替罪部分宣告刑之易科罰金既以三十元折算一日，於所定執行刑中，如改以三百元折算，於被告丙○○顯屬不利；第二次頂替罪部分原宣告刑之易科罰金雖以三百元折算一日，惟既與第一次頂替罪部分，合併定執行刑，為被告丙○○之利益，於定執行刑中之易科罰金自應定為以三十元折算一日，較有利於被告丙○○（最高法院七十二年年度第九次刑事庭會議決議㈠參照），併此敘明。
貳、上訴駁回（被告乙○○無罪）部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○為新竹市警察局第二分局東門派出所警員，明知在其警勤區之金迪科技廣場負責人為甲○○，有經營賭博性電玩，竟與某些少數之上級警官共同不予取締，獨厚之，命甲○○夫婦大賺其錢外，竟於八十五年五月十三日通知甲○○，令甲○○通知人頭丁○○至東門派出所製作虛偽之筆錄，因丁○○對金迪科技廣場之狀況不熟，被告乙○○復告知丁○○有關該廣場之一些資料，而以丁○○為該廣場之負責人，未依法向政府登記，將虛偽之筆錄報請上級擬處罰丁○○，且於八十五年二月間，將對外應保密之擴大臨檢之行動時間告知甲○○，蓄意包庇甲○○經營賭場，因認被告乙○○涉犯刑法第二百十三條、第二百十六條之行使登載不實之公文書罪嫌及同法第二百六十八條、第二百七十條之包庇賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八十六號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯前揭罪嫌，無非以：被告丙○○、丁○○、陳敏玲、史小玲之供詞；證人王慧珠、 葉佳祥 、李永民、 林怡昑 之證詞；查獲時扣案物品，及卷附違規商號訪查筆錄、現場照片、台灣新竹地方法院八十年度易字第一二二三號刑事判決、臨檢紀錄等為其論據外，並敘明「按依調查單位之調查資料，金迪經營賭博甚久，且乙○○與甲○○私下有往來，包括待清查之少數不肖警官，金迪二樓有多種公告查禁之賭博機具，乙○○身為警員，何能委為不知，且明知負責人為甲○○，卻對丁○○製作筆錄，亦在包庇，殊為明顯，金迪位於新竹市警察局旁，經營賭場數年未再遭取締，且被告陳敏玲、史小玲等人均稱甲○○大部分均事先知道要擴大臨檢，顯然除乙○○外，另有人包庇」等詞。
四、惟訊之被告乙○○堅詞否認有偽造文書或包庇甲○○、楊淑緣賭博情事，辯稱：伊因承辦警友會業務而與為警友會小組長之甲○○相識，伊於八十五年二月間某日原與甲○○相約於晚上十時見面，因臨時要執行擴大臨檢勤務，乃於電話中與甲○○改約當晚八時見面，並非意在告知甲○○擴大臨檢之時間；又伊僅知甲○○為金迪科技廣場之屋主，實不知究竟何人為真正負責人，惟曾據江大坤告知係丁○○，故通知丁○○至警局製作行業調查筆錄等語。
五、經查：㈠依公訴人所指訴被告乙○○於八十五年五月十三日通知甲○○，令甲○○通
知人頭丁○○至東門派出所製作之筆錄（見八十五年度偵字第一二四九八號卷第三十頁）內容詳載如後：
問：你開設什麼店？經營哪些項目？實際負責人是何人？答：我開設金迪遊樂場。經營的是電子遊樂機台。我是於八十五年元月十日開始接手經營該遊樂場，因此負責人是我本人。
問：營業地址在哪裡？答：新竹市○○里○○路○○○號。
問：每月營業額平均多少？答：每月營業額約新台幣壹拾萬元。有設籍課稅，稅籍號碼0000000000號。
問：你從何時開始營業？答：我是於八十五年元月十日開始接手經營該遊樂場。
問：你有無違規營業被處分過？罰鍰繳清否？答：沒有。
問：你現在有無領到營利事業登記證、公司執照？目前店名、實際負責人、
營業項目與營利事業登記證是否相符？答：都無執照或事業登記證。
問：營利事業登記證、公司執照是否已在辦理申請手續中？答：有去辦理，但都申請不出來。
問：你有無其他意見？你以上所稱是否皆實在？答：無意見。實在。
㈡再依公訴人所指訴被告乙○○以丁○○為金迪科技廣場之負責人，未依法向
政府登記，將上述筆錄報請上級擬處罰丁○○乙節，有新竹市警察局第二分局八十年五月十六月市警二分行字第四六五七號函新竹市政府教育局、工務局、建設局、新竹市稅捐稽徵處等單位，請查辦丁○○有違反商業登記法、營業稅法等案，載明：丁○○係「金迪遊樂場」負責人，未依法向主管機關辦理登記，於八十五年元月十日起擅自營業，每月營業額壹拾萬元，所為違反遊藝業場輔導管理規則第十七條第一項第一、二款規定等字義，此固有該函在卷可參（見八十五年度偵字第一二四九八號卷第二十九、三十頁）。
㈢然按刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而
登載於其所掌公文書為構成要件；警察人員製作訊問或談話筆錄，其目的僅在記載訊問及受訊人陳述之內容而已，製作該筆錄之警員縱令明知該受訊人之陳述內容不實，仍有按其陳述記載之義務，自不得以警員明知受訊人供述內容與事實不符仍予記載，令負公務員登載不實罪責。查：被告乙○○係依內政部警政署所訂「警察機關查報非法行業實施要點」辦理金迪遊樂場負責人丁○○之「違規商號查訪筆錄」，資以提供業務主管機關處理取締，此有原審卷㈠第三○一、三○二頁所附新竹市警察局第二分局函，及台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一二四九八號卷第二九、三○頁所附八十五年五月十三日該丁○○之調查筆錄，以及該分局前述第四六五七號函可考。
揆諸上開說明，被告乙○○要無登載不實可言。
㈣再按刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當
之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（參照最高法院八十三年度臺上字第二三三四號判決）。公訴意旨泛謂被告乙○○「與某些少數之上級警官共同不予取締，獨厚之，令甲○○夫婦大賺其錢」云云，並未指明被告乙○○究竟與那位上級警官有如何排除外來阻力之積極作為，而使甲○○夫妻所營金迪科技廣場之賭博犯行不被發覺，自難單憑不予取締之消極行為，令負包庇賭博罪責。
㈤又查，警方『擴大臨檢』勤務，係由分局以上單位依轄區治安狀況律定規劃
。勤務執行前十五分鐘，人員集結分局，由主官主持勤前教育並由業務承辦人就勤務人員編組，施檢目標，治安狀況，行動要領及任務提示等事項告知服勤人員，以遂行任務，此有新竹市警察局第二分局八十七年六月二十二日八七竹市警二分行字第一五三八三號函在卷足憑（見原審卷㈠第三○一、三○二頁），並經證人即當時任職該分局東門派出所主管之 陳啟顯 結證：迄相關開人員至分局參加勤前教育，始知悉該次臨檢細節，事先並不知其細節及臨檢對象等語（見原審卷㈠第一九七頁反面、第一九八頁）。是則被告乙○○在參與勤前教育前自無從事先知悉實施擴大臨檢之確切時間及對象，應可認定。
㈥再觀諸卷附八十五年二月十四至十六日被告乙○○與甲○○間之電話監聽錄音譯文（見原審卷㈠第二一九反面），其二人之對話內容為：
乙○○：「喂！林大哥，我阿文。」甲○○：「是。」乙○○：「你昨天有跟我扣。」甲○○：「是，現在來我這裏。」乙○○：「我現在沒辦法，我正在開會。」甲○○：「那到幾點？」乙○○：「大概到五點，我再跟你聯絡。」甲○○：「那這樣，晚上十點，八樓。」乙○○：「十點，擴大臨檢。」甲○○：「那八點，八樓。」乙○○：「ＯＫ。」由上述電話對談內容，顯係被告乙○○以「擴大臨檢」作為更改與甲○○相約見面時間之理由，參之被告乙○○既在參與勤前教育前無從事先知悉實施擴大臨檢之確切時間及對象，尚難遽此認係故意告知甲○○擴大臨檢之時間。
㈦至於就被告乙○○有無包庇賭博之行為，被告丙○○、丁○○、陳敏玲、史
小玲於檢察官偵結前之供詞；證人王慧珠、葉佳祥、李永民、林怡昑於檢察官偵結前之證詞，分述如後：
⒈被告丙○○在新竹調查站及檢察官偵訊中所為之供詞（詳見前述壹──㈡─⒈至⒎）均未提及有關警員有無包庇之情事。
⒉被告丁○○之供詞：
⑴於八十五年六月二十五日檢察官訊問時供述：我曾在警方之臨檢記錄單
上簽過名。是管區叫我簽的。甲○○叫我到派出所找管區，管區問我話，我就簽了。我並不清楚警察與甲○○有無掛勾（見八十五年度偵字第六一一八號卷第七十四頁）。
⑵於八十五年七月六月檢察官偵訊中陳述：「（問：你知道金迪案件有哪
些警察有涉及包庇的事情？）我不清楚」、「（問：是否擴大臨檢時，甲○○都會事先知道？）有時候是，有時候不是，他有告訴過我說，我作人頭時，不要怕有什麼事」（見八十五年度偵字第六一一八號卷第九十六頁）。
⑶於八十五年七月五日新竹調查站偵訊中供稱：八十五年四、五月間，林
萬發叫我去東門派出所找管區警員乙○○，警員乙○○問我是否為金迪科技廣場負責人，問我的年籍資料等，還問我金迪遊樂場是否有經營賭博電玩，每日收入若干，當時我不知道金迪遊樂場所在的地址及營業收入所得，金迪遊樂場的住址是警員告訴我的，至於金迪遊樂場的營業收入及營業編號之詳情，是我打電話回金迪遊樂場問出來的。另外，我依據甲○○所告訴我的金迪遊樂場係八十四年一月十日由其小舅子丙○○轉讓給我，告訴乙○○我頂下金迪遊樂場的時間，而乙○○則告訴我，頂讓的時間太長，遂自己將我經營的時間改為八十四年六月間（見八十五年度偵字第六一一八號卷第一一○、一一一頁）。
⒊同案被告即開分員陳敏玲供述：
⑴於八十五年六月十七月新竹調查站訊問時供稱：我在金迪遊樂場擔任開
分員期間，未曾遭警方人員取締過，但常遭警方人員臨檢，每次要臨檢時，老板甲○○都會預先知道，但確切臨檢時間則不清楚，若警方到達金迪遊樂場來臨檢時，一樓櫃台當班人員就會將二樓電源關掉，此時二樓的開分員小姐就會將機台用黑布覆蓋，並帶著賭客上四樓躲避，直到一樓櫃台通知四樓說警方已臨檢完畢，才繼續營業，警方人員在臨檢時，通常會至二樓查看是否有經營賭博電玩，甲○○都會告訴臨檢人員，二樓已沒有營業，這是倉庫，有時警方人員會觸摸機台，看看機台有無發熱，以便了解有無營業，由於跑馬開機後，會產生熱能，容易被警方人員識破，因此，甲○○將跑馬機台停機很久了。我擔任開分員期間，曾遇到警方臨檢，在警方人員訊問時，甲○○曾偷偷遞紙條給我，表示絕不能承認有營業，另外，警方人員亦曾以開玩笑的口氣問甲○○，你們金迪遊樂場還有營業啦，不要騙人，而我在簽完臨檢紀錄表就回來了，老闆甲○○則繼續留在東門派出所與警方人員聊天等詞（見八十五年度偵字第六一一八號卷第十九頁）。
⑵於八十五年六月二十二日檢察官訊問時陳稱：「（問：不怕警察嗎？）有時臨檢時，樓下會把二樓的電源關掉，我們就躲到四樓」、「（問：
每次臨檢老闆都會知道嗎？）事先都會知道」、「（問：你知道那位警察有與他掛勾？）不知道」（見八十五年度偵字第六一一八號卷第四十九頁反面、第五十頁）。
⒋同案被告即開分員史小玲供述：
⑴於八十五年六月十三日新竹調查站調查時供述：我在金迪遊樂場上班期
間，金迪遊樂場從未被警方取締過有經營賭博電玩之情形（見八十五年度偵字第六一一八號卷第八頁反面）。
⑵於八十五年六月十八日新竹調查站訊問時供稱：在我擔任金迪遊樂場開
分員期間（按指八十五年一月一月起至八十五年六月初止），金迪遊樂場沒有被警方取締過，但曾常常有警方人員來臨檢，每次遇到臨檢時，老板甲○○大部分會事先知道，但確實臨檢時間則不清楚，警方到達金迪遊樂場來臨檢時，一樓櫃台當班人員就會將二樓電源關掉，二樓開分員小姐就會將機台用黑布覆蓋，並帶著賭客上四樓躲避，直到一樓櫃台通知四樓，表示警方已臨檢完畢，才又繼續營業，通常警方在臨檢時，都會至二樓查看是否有經營賭博電玩，甲○○或老板娘楊淑緣都會告訴警方，二樓已沒有營業，這是倉庫，推放機台之用，其中，跑馬機台曾有一段時間沒有營業（見八十五年度偵字第六一一八號卷第十五頁）。
⒌證人即開分員王慧珠於八十五年六月二十七日新竹調查站訊問時證稱：我
在金迪遊樂場上班期間（按指八十年元月至三月間），並未遭遇警方人員前往該店臨檢過，但是有被取締過。我不清楚，為何警方未將在現場一樓櫃台看店的楊小姐（按指楊淑緣）一併帶回派出所調查。是否有查扣非法賭博電玩機台及ＩＣ板，我並不清楚（見八十五年度偵字第六二三七號卷第二十四頁反面、二十五頁）。
⒍證人即賭客葉佳祥於八十五年六月十八日新竹調查站訊問時證稱：我在金
迪遊樂場二樓玩賭博電玩，曾有一次遇到警方臨檢，開分小姐就帶我至四樓躲藏，直到警方臨檢完畢，一樓櫃台通知我們，我才下樓繼續玩（見八十五年度偵字第六一一八號卷第二十五頁）。
⒎證人即賭客李永民於八十五年六月十八日新竹調查站訊問時證稱：通常要
到金迪遊樂場二樓玩賭博電玩，必須要熟客才能上去，一樓有一男職員或老板娘控制櫃台，以避免警方人員查獲賭博電玩。金迪遊樂場經營賭博電玩有好幾年了，詳細時間我不清楚，但我知道金迪遊樂場老板甲○○很夠力，從來未被警方取締過。我曾在去年（按指八十四年）前往金迪遊樂場玩賭博電玩時，曾遇警方人員臨檢，當時二樓開分小姐立即通知所有在二樓玩電玩的賭客至四樓躲避，而開分小姐則立即用黑布將機台覆蓋起來，直到警方臨檢完畢，一樓櫃台通知我們，我才下樓繼續玩等語（見八十五年度偵字第六一一八號卷第二十一、二十二頁）。
⒏證人即開分員林怡昑於八十五年六月十四日新竹調查站訊問時證稱：金迪
遊樂場為了逃避警方取締非法賭博電玩，通常都有男職員坐在一樓櫃台操控，遇到不熟的客人都不會讓他上二樓，如果警方真的來取締，一樓男職員即會通知二樓開分員將賭博電玩用黑布覆蓋起來，並在一樓將電源關掉，由女開分員帶領賭客至四樓躲藏，直到一樓櫃台通知警方已臨檢過，才繼續營業。金迪遊樂場經營迄今，沒有遭警方取締過，但他們曾經懷疑警方有監聽電話，因此，有要求去那裡玩電玩的客人，在電話中不要亂講話。金迪遊樂場經營賭博性電玩，我不清楚有無警方人員包庇等語（見八十五年度偵字第六一一八號卷第十頁反面、第十一頁）。
㈧詳觀前述各共同被告或證人有關被告乙○○是否涉及包庇甲○○等賭博罪嫌
之各供詞或證詞，雖開分員陳敏玲、史小玲均稱警方要擴大臨檢時，甲○○大部分都會事先知道云云（見前述㈦─⒊─⑴⑵、㈦─⒋─⑵），但甲○○否認有警員包庇其賭博之情事。即由陳敏玲、史小玲之前開證詞，亦無從證明甲○○之知情「擴大臨檢」乙事確與被告乙○○有任何關連。況依證人即開分員陳敏玲前述㈦─⒊─⑴⑵、開分員史小玲前述㈦─⒋─⑵、開分員林怡昑前述㈦─⒏、賭客葉佳祥前述㈦─⒍、賭客李永民前述㈦─⒎之各證詞關於金迪遊樂場在遇警方臨檢時，如何由一樓通風報信，如何關掉電源，如何掩護機台，及如何疏散賭客等等訓練有素之應變處置，致警方多次臨檢均未能查獲有違法之情事，在未有足以認定被告乙○○確有包庇賭博犯罪行為之積極或相當之證據前，尚不能以推測或擬制之方法，以之為裁判之基礎。
又參之前揭說明，公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別，是縱屬勤區警員即被告乙○○有單純縱容或不予取締金迪科技廣場非法經營賭博電玩之情事，亦不得遽以推測或擬制認為被告乙○○有積極包庇之行為。故前揭同案被告或證人所述，均仍不足為被告乙○○包庇賭博罪嫌之不利證據。
六、此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何偽造文書及包庇甲○○、楊淑緣賭博之犯行，原審綜合調查證據之結果，認無積極證據足以證明被告乙○○犯罪，而依照前開說明，為被告乙○○無罪之諭知，經核尚無不合。檢察官上訴仍執陳詞指摘原判決關於被告乙○○部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第一百六十四條第二項、第一百六十六條、第一百六十七條、第四十七條、第四十一條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十二日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官王炳梁法官余來炎右正本證明與原本無異。
被告丙○○、丁○○部分不得上訴。
被告乙○○部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃麗玲中華民國八十九年十二月十二日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第一百六十四條
(藏匿人犯或使之隱避、頂替罪)藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。