裁判字號：臺灣高等法院90年再易字第105號民事判決
裁判日期：民國91年11月05日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決九十年度再易字第一○五號
再審原告正中法稅徵信有限公司法定代理人 劉翰林 訴訟代理人 劉永權 法定代理人 梁成金 訴訟代理人 連志清
謝榮吉 右當事人間返還不當得利事件，再審原告對於中華民國九十年九月二十六日本院九十年度上易字第三一０號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：本院九十年度上易字第三一０號確定判決（下稱原確定判決）廢棄。
確認臺灣雲林地方法院民事執行處八十八年度民執癸字第二八七四號執行事件，再
審被告所有債權新臺幣（下同）七十八萬七千七百四十七元之優先受償權之法律關係不存在。
再審被告應給付 許仕怡 七十八萬七千七百四十七元，及自起訴狀繕本送達再審被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由再審原告代位受領。
貳、陳述：原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條再審理由：
㈠再審原告於前訴訟程序即以抵押權設定契約書、土地登記謄本為證據方法主張再審
被告所有第一、第二順位抵押權並非擔保同一個債權而存在，而係擔保各該抵押權所定之各個債權而存在。詎原確定判決漏未審酌再審被告之各限額抵押權在擔保「各個」債務契約所發生之債權而不及於其他，倘依法斟酌，自不會認定第一順位抵押權所擔保之債權受償不足之部分亦受第二順位抵押權所擔保，是該漏未斟酌之證據顯影響於原確定判決，而有民事訴訟法第四百九十七條規定之再審事由。
㈡再審被告於其扺押權存續期間，至查封日止，僅有一債權，該債權利息違約金共一
百五十萬七千七百四十七元，該債權就第一順位扺押權得優先受償七十二萬元，其餘七十八萬七千七百四十七元並非第一順位扺押權所擔保範圍，亦非第二順位扺押權所約定之各個債務範圍內，並無優先受償權，竟受優先分配，致伊所代位之第三順位扺押權人許仕怡受有七十八萬七千七百四十七元損害。
原確定判決具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之再審事由：
㈠原判決認：「如未對執行法院製作未列入優先分配之分配表聲明異議或提起分配表
異議之訴爭執，自不得再於分配表確定後，爭執其優先分配權，並以不當得利之法律關係，推翻原已確定之分配表之效力，而請求受分配者應返還所受分配之金額。」乙節，所適用強制執行法第三十九條、第四十一條、第四十條第二項、第九十八條第三項、第三十四條第二、三、四項規定，顯有錯誤，且消極不適用民事訴訟法第二百四十七條、民法第一百七十九條、第一百二十五條，復與最高法院六十年度台上字第一八九三號判例見解抵觸，致影響判決，自屬適用法規顯有錯誤。
㈡按強制執行法第三十四條第二項所謂「權利證明文件」，就抵押權人言，係指抵押
權設定契約書、他項權利證明證書及債權證書（如票據、借據、契約書）而言。再審被告於執行法院參與分配時，固提出抵押權設定契約書、他項權利證明證書，但並未提出債權證明文件；至所提支付命令僅屬執行名義之一種，與催收款項帳冊均非債權證書，縱設有抵押權，依最高法院八十四年度台上字第一九六七號判例見解，不能證明有債權存在，則依同院七十一年台抗字第三○六號判例，無由准許拍賣扺押物，更不能執以主張優先受償權。原判決認支付命令為債權證明文件，亦有違誤。
乙、再審被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示。
貳、陳述：再審原告將普通抵押權「一筆債權設定一個抵押權」之觀念錯放於本件最高限額抵
押權之性質上，又斷章取義最高法院六十六年台上字第一０九七號判例，將之與本件確已發生且取得支付命令執行名義之債權相提並論，進而據此提起再審，顯屬無據。
再審原告既未於第三順位抵押權人許仕怡未對執行法院製作之分配表聲明異議或提
起分配表異議之訴時行使代位權，則分配表已生確定之效力，自不得再就許仕怡未爭執之分配代位提起不當得利之訴，原確定判決此部分見解並無錯誤。
依強制執行法第三十四條第一項、第二項之真意，抵押權人縱未取得執行名義，亦
得執票據、借據、契約書證明債權存在，舉輕以明重，伊已取得執行名義，更得以支付命令證明債權存在，原判決此部分適用法規尚無違誤。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十九年訴字第五五三九號民事案件歷審卷宗。
理由再審原告主張：㈠原確定判決漏未審酌伊於該訴訟程序即提出為證據方法之抵押權
設定契約書、土地登記謄本，倘依法斟酌，自不會認定第一順位抵押權所擔保之債權受償不足之部分亦受第二順位抵押權所擔保；㈡原確定判決認：「如未對執行法院製作未列入優先分配之分配表聲明異議或提起分配表異議之訴爭執，自不得再於分配表確定後，爭執其優先分配權，並以不當得利之法律關係，推翻原已確定之分配表之效力，而請求受分配者應返還所受分配之金額。」乙節，適用強制執行法第三十九條、第四十一條、第四十條第二項、第九十八條第三項、第三十四條第二、
三、四項規定顯有錯誤，且屬消極不適用民事訴訟法第二百四十七條、民法第一百七十九條、第一百二十五條規定，更與最高法院六十年度台上字第一八九三號判例見解抵觸；㈢再審被告所提支付命令並非債權證書，縱設有抵押權，依最高法院八十四年度台上字第一九六七號、七十一年度台抗字第三○六號判例見解仍不能執以主張優先受償權，原確定判決竟以支付命令及催收款項帳冊為債權證明文件，亦顯有違誤等情，依民事訴訟法第四百九十七條、第四百九十六條第一款規定，對原確定判決提起再審之訴，求為廢棄原確定判決，並確認臺灣雲林地方法院民事執行處八十八年度民執癸字第二八七四號執行事件，再審被告所有債權七十八萬七千七百四十七元之優先受償權之法律關係不存在，命再審被告應給付許仕怡七十八萬七千七百四十七元及法定遲延利息，並由伊代位受領之判決。
再審被告則以：再審原告將普通抵押權之觀念錯放於本件最高限額抵押權，又對最
高法院六十六年台上字第一０九七號判例斷章取義，將之與本件確已發生且取得支付命令執行名義之債權相提並論；再審原告既未於第三順位抵押權人許仕怡未對執行法院製作之分配表聲明異議或提起分配表異議之訴時行使代位權，分配表已生確定之效力，自不得再就許仕怡未爭執之分配代位提起不當得利之訴；另依強制執行法第三十四條第一項、第二項規定，抵押權人縱未取得執行名義時，亦得執票據、借據、契約書證明債權存在，舉輕以明重，伊已取得執行名義，更得以支付命令證明債權存在，故原判決適用法規並無錯誤等語，資為抗辯。
按民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證物漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結
前，已經存在並已為證據聲明之證物，而第二審並未認為不必要，仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。查：再審原告所稱原確定判決所漏未斟酌之重要證物，即抵押權設定契約書、土地登記簿謄本，業經原確定判決詳予審酌，並載明以上開證物認定訴外人 林斛春 向再審被告借得之一百五十萬元本、息，為系爭二抵押權效力所及之理由（見原確定判決理由欄第㈡⒉項），再審原告主張原確定判決就上述抵押權設定契約書、土地登記簿謄本漏未斟酌等語，自非有據，而再審原告於原確定判決訴訟程序並未主張土地登記簿上扺押權登記，其清償日期及利息均記載依照「各個」契約約定，亦未主張扺押權設定契約書亦記載依照「各個」債務契約所約定之清償日期及依照「各個」債務契約所約定之利率計算，原確定判決就上開證物上記載，縱未審酌，亦難認係重要證物漏未審酌。
次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判
決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤，最高法院五十七年台上字第一０九一號著有判例可資參照。查，原確定判決就：「執行法院製作之分配表，足因債權人或債務人未聲明異議，而生債權之分配請求權確定之效力，因之，依法原應受優先分配之債權人，如未對執行法院製作未列入優先分配之分配表聲明異議或提起分配表異議之訴爭執，自不得再於分配表確定後，爭執其優先分配權，並以不當得利之法律關係，推翻原已確定之分配表之效力，而請求受分配者應返還所受分配之金額」之法律見解，並未違反現行法規，亦未背於任何司法院大法官會議之解釋或最高法院之判例，參照首揭判例意旨，再審原告就相關法律規定縱有不同之法律見解，亦非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤之情形。
再按強制執行法對於何謂同法第六條第五款、第三十四條第二項所指之權利證明文
件之種類並未為限制，故凡所提出之證據得使執行法院確信其債權存在者，即足當之。查再審原告主張：再審被告並未依法提出債權證明文件，其所提出之支付命令僅屬執行名義之一種，縱設有抵押權仍不能執以主張優先受償權，又原審認定支付命令與催收款項帳冊為權利證明文件，其適用法規顯有錯誤云云。惟查：原判決認再審被告係以確定之支付命令為執行名義聲請強制執行，且於聲請時併提出催收款項帳冊，其上所登載之本金、利息等數額，與確定之支付命令金額、嗣後再審被告提出之債權額計算書所列之金額完全一致，再參酌再審被告提出之土地登記謄本、抵押權設定契約書，已足信再審被告主張之抵押債權額為真，因而認再審被告已提出相關之證明文件，其解釋適用強制執行法第六條第五款、第三十四條第二項並無何違誤。又原確定判決係依其調查之心證取捨證據據以認定再審被告已提出足以證明其抵押債權之證明文件，縱再審原告認再審被告所提出之支付命令不足為債權證明之文件指摘原判決有錯誤，究與適用法規錯誤有間，自難執此據以提起再審之訴。
綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條、四百九十六條第一項第一款規定之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年十一月五日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳介源法官鄭傑夫右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十一月七日
書記官劉家聲