裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第310號民事判決
裁判日期：民國90年09月26日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第三一○號
上訴人正中法稅徵信有限公司法定代理人 劉翰林 訴訟代理人 劉永權 法定代理人 梁成金 訴訟代理人 連志清 右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年三月九日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五五三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人合作金庫銀行股份有限公司之法定代理人已於九十年七月十六日變更為梁成金，有財政部九十年七月十六日台財人字第○九○○○四一七七五號函附卷可稽，其聲明承受訴訟，尚無不合。
二、上訴人主張：第三人 林斛春 以所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○號面積三八七四平方公尺土地，先後登記抵押權如下：八十一年一月二十八日設定登記第一順位最高限額抵押權新臺幣（下同）七十二萬元予被上訴人，八十三年五月九日設定登記第二順位最高限額抵押權一百十萬元予被上訴人，八十六年一月十七日設定登記第三順位抵押權三百六十萬元予 許仕怡 ，八十六年十二月三十日設定登記第四順位抵押權五百萬元予 陳金鳳 。該土地於八十八年五月十七日由被上訴人聲請查封登記，嗣該土地經臺灣雲林地方法院（以下簡稱雲林地院）民事執行處八十八年度民執癸字第二八七四號執行拍賣並以三百三十六萬元拍定，扣除執行費用後，由被上訴人以第一順位抵押權人之地位優先分配一、五０七、七四七元，許仕怡僅獲分配一、八一七、八八三元。執行法院製作分配表時，係以被上訴人所有第一、二順位之抵押額合併為第一順位抵押債權額，並以被上訴人所有債權一、二七０、一四五元所生利息、違約金共計一、五０七、七四七元計入第一順位抵押權所擔保之債權而優先受分配，而將第三順位抵押權人許仕怡誤列為第二順位抵押權人。被上訴人分別擁有第一、二順位限額抵押權，其第一、二順位抵押權是否有所擔保之債權，自亦應分別觀之，倘限額抵押權無所擔保之債權，限額抵押權不成立，自亦無優先受償權可言。被上訴人所有第二順位抵押權於八十八年五月十七日由被上訴人聲請查封時確定，於確定時，從執行卷內，並無發現有所擔保之債權，依抵押權之從屬性，被上訴人所有第二順位抵押權無效。被上訴人所優先受償金額一、五０七、七四七元扣除第一順位限額抵押權七十二萬元後，剩餘七八七、七四七元之優先受償之法律關係不成立，不得優先受償，其數額
七八七、七四七元應由訴外人許仕怡受領，訴外人許仕怡自可請求返還，因上訴人為債權人，而許仕怡怠於向被上訴人請求，上訴人自得依民法第二四二條之規定，代位提起本件確認及返還不當得利之訴訟。上訴後另主張，被上訴人係以支付命令為執行名義，並未提出強制執行法第六條第一項第五款之債權證明文件，不能優先受償。並聲明㈠原判決廢棄。㈡確認臺灣雲林地方法院民事執行處八十八年度民執癸字第二八七四號執行事件，被上訴人所有債權七十八萬七千七百四十七元之優先債權之法律關係不存在。㈢被上訴人應給付許仕怡七十八萬七千七百四十七元，並自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。並由上訴人代位受領。
三、被上訴人則以：第三人林斛春陸續於八十一年一月二十八日及八十三年五月九日將其所有坐落於雲林縣○○鄉○○段○○號土地設定登記第一順位最高限額抵押權七十二萬元（存續期間為八十一年一月二十一日至一一一年一月二十一日止）、第二順位最高限額抵押權一百十萬元（存續期間為八十三年五月四日起至一一三年五月四日止）予被上訴人，用以擔保一切債務。而 林君 旋即於八十一年一月二十九日向被上訴人借款六十萬元，至八十三年五月間已全數清償，嗣因農地改良，急需週轉金，遂於八十三年五月十一日再向被上訴人借款一百五十萬元。被上訴人因慮及 林君前 曾設定第一順位最高限額抵押權七十二萬元，是以僅要求林君再增加設定第二順位最高限額抵押權一百十萬元，先後共計最高限額抵押一百八十二萬元，用以擔保其對被上訴人之債務。詎料林君僅繳息至八十七年七月十日止，尚欠本金一、二七０、一四五元及約定之利息、違約金，尚未清償。經被上訴人向雲林地院聲請強制執行，前開土地於八十八年五月十七日查封在案，並經雲林地院執行拍賣且以三百三十六萬元拍定，扣除執行費後，被上訴人優先受償一五０七、七四七元。林君向被上訴人申貸之二筆借款，皆為最高限額抵押權一百八十二萬元存續期間內所發生之債權，且於八十八年五月十七日被上訴人知悉查封之事實後，債權即告確定。惟因林君當時僅積欠一筆借款（本金一百二十七萬零一百四十五元，連同利息、違約金共一百五十萬七千七百四十七元），故被上訴人於債權計算書內僅陳報「一筆」債權，該筆債權金額應全為最高限額抵押權效力所及。上訴人對於最高限額抵押權之意義有所誤解。原分配表或有錯誤，惟仍不影響各債權人之分配金額。而被上訴人並非無法律上原因而受有利益，亦無不當得利可供返還等語。並聲明駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭之事實：查訴外人林斛春於八十一年一月二十八日及八十三年五月九日將其有所有坐落於雲林縣○○鄉○○段○○號土地設定登記第一順位最高限額抵押權七十二萬元（存續期間為八十一年一月二十一日至一一一年一月二十一日止）、第二順位最高限額抵押權一百十萬元（存續期間為八十三年五月四日起至一一三年五月四日止）予被上訴人，林斛春並於八十一年一月二十九日向被上訴人借款六十萬元，至八十三年五月間清償完畢，嗣於八十三年五月十一日再向被上訴人借款一百五十萬元，惟林斛春僅繳息至八十七年七月十日止，尚欠本金一百二十七萬零一百四十五元及約定之利息、違約金，尚未清償，經被上訴人向雲林地院聲請強制執行，前開土地於八十八年五月十七日查封在案，並經執行法院以八十八年度執字第二八七四號執行拍賣以三百三十六萬元拍定之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭點之論述：㈠被上訴人以支付命令為執行名義，系爭抵押權擔保之債權有無優先受償權利：
⒈依強制執行法第三十九條、第四十一條規定，債權人或債務人對於分配表所載
各債權人之債權或分配之金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議，及異議未終結之提起分配表異議之訴，均賦予債權人或債務人對執行法院製作之分配表表示反對意見之機會，以謀救濟，並確保其權益。因此，如債權人或債務人對執行法院製作之分配表未聲明異議或提起分配表異議之訴以資爭執，參酌強制執行法第四十條第二項規定意旨，執行法院即應依無異議之分配表實行分配。另，強制執行法第九十八條第三項前段規定「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅」及同法第三十四條第
二、三、四項分別訂定「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」、「執行法院知有前項債權人者，應通知之。‧‧‧經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配」、「第二項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同」；足見強制執行法就有優先受償權之債權人之優先受償權，係規定因拍賣實行分配而生失權之效果。準此而論，執行法院製作之分配表，足因債權人或債務人未聲明異議，而生債權之分配請求權確定之效力，因之，依法原應受優先分配之債權人，如未對執行法院製作未列入優先分配之分配表聲明異議或提起分配表異議之訴爭執，自不得再於分配表確定後，爭執其優先分配權，並以不當得利之法律關係，推翻原已確定之分配表之效力，而請求受分配者應返還所受分配之金額。
⒉本件被上訴人係以支付命令為執行名義聲請強制執行，並非以強制執行法第四
條第一項第五款准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，上訴人主張其未依該法第六條第一項第五款之規定提出債權證明文件，引據已有未當。況被上訴人於聲請強制執行時，已提出催收款項帳冊，其上所登載之本金、利息等數額與確定之支付命令金額、嗣後被上訴人提出之債權額計算書所列之金額完全一致，再參酌被上訴人提出之土地登記簿謄本、抵押權設定契約書，自足信被上訴人主張之抵押債權額為真。矧如前所述，有優先受償之債權人，經執行法院通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院尚且就已知之債權及金額列入分配，遑論本件被上訴人係本案之債權人並已提出相關之證明文件，上訴人主張被上訴人無優先受償之權利，委無可採。
㈡系爭之七十八萬七千七百四十七元，被上訴人有無優先受償權：
⒈所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額
之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及（最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例參酌）。次按當事人間某筆債權是否列入渠等間設定之最高限額抵押權擔保範圍內，應依當事人間之約定認定之，此與普通抵押權須先有債權後設定抵押權，何筆債權為抵押權所擔保之債權甚為明確之情形迥然不同；再按關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及，最高法院七十六年度第六次民事庭會議決議可資參照。
⒉訴外人林斛春為系爭抵押權設定登記之抵押債務人，依系爭二抵押權設定契約
書約定，林斛春對被上訴人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）、將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等以及其他一切債務均為系爭抵押權擔保之範圍（參原審卷第四七、四九頁反面之抵押權設定契約書）。系爭第二順位最高限額抵押權一百十萬元之登記日期為八十三年五月九日，存續期間為八十三年五月四日起至一一三年五月四日止，而林斛春向被上訴人借款一百五十萬元之日期為八十三年五月十一日，自在抵押權擔保之範圍內。上訴人主張八十八年五月十八日查封決算期屆至時，被上訴人僅有「一」筆債權之存在，只有第一順位之七十二萬元有優先受償權云云；因金錢債權乃可分之債權，再參照被上訴人與林斛春前揭約定「林斛春對被上訴人所負現在、將來之一切債務均為抵押權擔保之範圍」，被上訴人抗辯因慮及林斛春貸借之款項為一百五十萬元，而第一順位最高抵押權僅為七十二萬元，不足擔保一百五十萬元債權，乃僅要求林斛春再增加設定第二順位最高限額抵押權一百十萬元，先後共計最高限額抵押一百八十二萬元，用以擔保林斛春對被上訴人之上開債務，如此可確保被上訴人本身之債權，又得減輕林斛春設定規費之負擔等語，洵堪採信。從而林斛春借款一百五十萬元時，既無將之排除於該抵押權擔保範圍之外之合意，自為系爭二抵押權效力所及。縱執行法院製作分配表時，誤將為林斛春上開土地設定第三順位之最高限額抵押權之訴外人許仕怡列為第二順位抵押權人，亦無損於被上訴人對林斛春所有之上開土地拍賣款項，具有第一、二順位優先受償之地位，因此上訴人主張就被上訴人設定之系爭第二順位最高限額抵押權中並無發現有所擔保之債權，依抵押權之從屬性，被上訴人所有第二順位抵押權無效部分，即有誤會，自不可採。被上訴人取得上開土地拍賣後優先受償金額共一、五０七、七四七元（第一順位七十二萬，第二順位七十八萬七千七百四十七元），均有所據，自非無法律上原因。訴外人即本件第三順位最高限額抵押權人許仕怡，受分配權自無優先於被上訴人，被上訴人對許仕怡當不構成不當得利。
㈢綜上，上訴人主張被上訴人所有第二順位抵押權不成立，被上訴人所優先受償金
額一、五０七、七四七元扣除第一順位限額抵押權七十二萬元後剩餘七八七、七四七元之優先受償之法律關係不成立，不得優先受償，其數額七八七、七四七元為不當得利，訴外人許仕怡得請求返還，上訴人為許仕怡之債權人，而許仕怡怠於向被上訴人請求，上訴人依民法第二四二條之規定，代位確認及返還不當得利，均無理由，應予駁回。原判決主文之「原告之訴駁回」，係認原告之確認之訴及本於代位權之給付之訴，均無理由應予駁回，苟依上訴人主張主文為「原告代位之訴駁回」（本院卷第三十頁），豈非就確認之訴部分脫漏裁判，洵非可採。
六、綜上所述，上訴人之主張均無可取，原判決駁回上訴人之訴，洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十六日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官林樹埔法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十月二日
書記官賴以真