裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第83號民事判決
裁判日期：民國91年11月05日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第八三號
上訴人己○○
乙○○上訴人丙○○
丁○○甲○○○戊○○被上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張伯欣 右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十六日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一七二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張已故借款人 粘施執 （即上訴人丙○○等人之被繼承人）於民國八十一年十一月十八日，以上訴人己○○及乙○○為連帶保證人，向被上訴人借得新臺幣（下同）六百一十萬元，約定利息及違約金各依原審判決附表所示利率計算，以八十三年十一月廿五日為清償期，惟如未按期繳息，即喪失期限利益。嗣借款人粘施執於前述借用期限屆滿後，已於八十八年一月十六日死亡，所遺本件債務，由伊子女即上訴人丙○○、甲○○○、己○○、丁○○、戊○○共同繼承，迄今仍欠如原審判決附表所示本金、利息及違約金債務未為清償。被上訴人固不否認已故粘施執不識字及不會寫字，而由上訴人己○○或乙○○代為填寫所有授信文件，惟均蓋有已故粘施執之印章，依法自無不可，且已故粘施執於八十一年十一月二十三日亦親自至被上訴人處辦理借貸事宜，並於授信約定書上本人簽章欄內蓋章及捺指印，且經上訴人乙○○為見證人簽名蓋章於旁，可證印章及指印為真正。另被上訴人雖先行與上訴人己○○洽談，而未將授信約定書條款逐條向已故粘施執解說，惟有經授信經辦員告以要旨，嗣經撥入借款人即已故粘施執之帳戶內，完成貸款手續。上訴人雖提出診斷證明書抗辯已故粘施執長年生病，經常進出醫院云云，惟此診斷證明書僅稱有眼疾之門診，尚無法證明系爭借款時已故粘施執係住院治療而無法外出，不可能至被上訴人處辦理借貸。本件申貸系爭借款之用途為投資週轉金，作為上訴人己○○牙醫診所更新設備之用，並由己○○投資收入作為償還借款本息之來源，至於撥貸後，被上訴人僅注意借款人有無依借款用途使用系爭借款，並無權干涉如何提領借款，縱交付上訴人己○○使用，亦符合借款人已故粘施執借款用途。另依授信約定書第十一條第一款之約定，被上訴人毋須先就擔保物受償，得逕向上訴人求償，況被上訴人亦曾經就擔保物聲請法院強制執行，惟因公開拍賣底價顯無法滿足被上訴人債權，因而撤回聲請。又上訴人迄今陸續所清償五十四萬零九百三十七元，依民法第三百二十三條之規定及授信約定書第七條第一項之約定，尚不足抵充應清償之遲延利息，且尚有違約金未計，故上訴人主張有清償借款本金之事，應屬不實，為此依據消費借貸與保證契約關係，請求上訴人連帶清償如原判決主文所示之本息、違約金。並聲明駁回其等之上訴。
二、上訴人則以本件消費借貸，實係上訴人己○○向被上訴人洽借，而由上訴人乙○○出面擔保，所借款項亦係上訴人己○○提領使用。已故粘施執長年罹病鄉居，由上訴人兄弟奉養，目不識丁，又乏恆產，且經常進出醫院，有時還住院，並無任何理由向被上訴人申貸鉅款，應認已故粘施執與被上訴人間並無消費借貸關係。被上訴人所提書證，均未經已故粘施執親自簽名蓋章，指印亦非真正。據上訴人乙○○自承前述粘施執之簽名係其所為，印章係被上訴人職員授意代刻，指印何人所捺則不記憶。而證人 張宗熙 、 胡淑珠 、 劉芷廷 均為被上訴人之職員，分別職司放款、開戶、對保等業務，其等證言難無偏袒，且不可能期待為違背職務之陳述。退步以言，縱認前述文件內已故粘施執之印章或指印為真正，依據證人即被上訴人行員張宗熙所述，本件借款係由上訴人己○○出面洽談，對借貸契約成立之必要之點，被上訴人並未與已故粘施執互相表示意思一致，已故粘施執既不識字，當時亦未朗讀使其明瞭，對於相關借貸書據之文義無從瞭解，亦不能認其係在瞭解、同意之情形下完成簽約；縱認已故粘施執與被上訴人間有消費借貸關係存在，亦因被上訴人與上訴人己○○成立債務承擔契約，而免除已故粘施執之責任。另系爭借款既有上訴人乙○○提供所有土地及建物設定第一順位最高限額七百五十萬元抵押權與被上訴人作為擔保，自應先就抵押物求償，且上訴人己○○已自承係其所借，並為其所用，而被上訴人竟撤回強制執行，不聲請繼續拍賣，另向不知情之其他上訴人求償，顯屬權利之濫用等語資為抗辯。並聲明㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張已故借款人粘施執於八十一年十一月十八日，以上訴人己○○及乙○○為連帶保證人，向被上訴人借款四百八十萬元、八十萬元及五十萬元等三筆，共借得六百一十萬元，約定利息及違約金各依原審判決附表所示利率計算，以八十三年十一月廿五日為清償期，惟如未按期繳息，即喪失期限利益。嗣借款人粘施執於前述借用期限屆滿後，已於八十八年一月十六日死亡，所遺本件債務，由上訴人丙○○、甲○○○、己○○、丁○○、戊○○共同繼承，迄今仍欠如原審判決附表所示本金、利息及違約金債務未為清償之事實，業據其提出借款申請書、借款展延申請書、授信約定書、印鑑卡、保證書、借據、本票、業務往來申請書及顧客資料卡、活期存款明細分類帳、轉帳收入傳票、戶籍謄本（見本院卷第七四頁、第七五頁、原審卷第六七頁、第六六頁、第十八至二○頁、第十五頁、第十六至十七頁、第六三頁、第六五頁、第六八頁、第六九至七一頁、第三八至四六頁）為證，然上訴人否認係被繼承人粘施執所借款，並以前詞置辯。惟查：
㈠被上訴人主張因已故訴外人粘施執不會寫字，故無法分別於前揭授信約定書本人
簽章欄、業務往來申請書暨顧客資料卡存戶簽章欄、印鑑卡戶名欄、借款申請書借款申請人欄內親自簽名，惟蓋有印章並捺右手拇指指印，並有上訴人乙○○為見證人簽名並蓋章於其旁為證等語，業據提出前揭文件為證，而上訴人乙○○於原審審理時亦陳稱：印鑑證明是我申請的沒錯，我去辦的，見證人處是我自己簽名蓋章的，印章也是我的，手紋我忘了是誰的。我先生說他跟銀行講好了，他要借錢給我先生，我先生叫我去辦，因為我先生要看病人，沒有辦法去辦。原來我跟我婆婆是要當連帶保證人，「我們」到銀行就叫我們這樣寫等語（見原審卷第七八頁），可知已故訴外人粘施執確實有與上訴人乙○○親自至被上訴人處辦理系爭借款事宜，並因不會寫字，而以用印並捺右手拇指指印，否則何須上訴人乙○○為見證人。乙○○嗣於本院審理時改稱不知道有無偕同粘施執至被上訴人處辦理貸款云云（見本院卷第九十九頁），係冀脫免伊責任，故無可採。而授信約定書上已故訴外人粘施執之簽名，被上訴人固不否認非由伊本人親自簽名，惟其旁蓋有已故訴外人粘施執之印章，雖上訴人乙○○抗辯印章係銀行授意要其代刻云云，然為被上訴人所否認，稱已故訴外人粘施執於八十一年十一月二十三日親自至被上訴人建成分行填寫授信約定書時，因已故訴外人粘施執不識字亦不會寫字，故授信經辦員劉芷廷在粘施執本人出示身分證表示身分並經確認無誤後，即要求已故訴外人粘施執於授信約定書上本人簽章欄內蓋章，並捺右手拇指指印，由上訴人乙○○為見證人在其旁親自簽名蓋章確認之等語，業據提出前揭授信約定書為證，並有證人劉芷廷證述屬實（見原審卷第八○、八一頁），嗣粘施執復至存款部門辦理活期儲蓄存款帳戶開立手續，由經辦員胡淑珠受理，在受理開戶時，經辦員胡淑珠亦要求訴外人粘施執在業務往來申請書暨顧客資料卡上，「立約印鑑」欄及「存戶簽章欄」內蓋用「粘施執」印章，並因粘施執不會寫字，所以要求其在「存戶簽章欄」內捺右手拇指指印，予以確認等情，亦據證人胡淑珠稱「開戶一定要本人，但他的長相我已不記得了因為每天開戶的人太多了，如果遇到不會簽名的，就請他蓋手印，一定要有印鑑章作為存提之憑證，手印是取代本人親自簽名」「存摺是開戶時就交給開戶人，開戶時本人一定要來，所以我當時是直接交給存戶本人」等語屬實（見原審卷第七十三頁、一○○頁），證人證言與上訴人乙○○所陳互核一致，應屬可採。上訴人雖又以證人劉芷廷、胡淑珠均為被上訴人之職員，其等證言難無偏袒，且不可能期待為違背職務之陳述云云，惟均屬臆測之詞，自難採信。 粘施粘 為辦理本件貸款事宜，確有至被上訴人處，洵屬無疑，故稱手印、印章非粘施執所有云云，自無足採。
㈡被上訴人固不否認已故訴外人粘施執不識字及不會寫字之事實，惟並非不識字及
不會簽字之人，即不得或不能向金融機構申請貸款，按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第一、二項定有明文。本件系爭借款之相關授信文件由上訴人己○○或乙○○代為填寫，自非法所不許。本件授信文件有關已故訴外人粘施執之簽名，固非由其本人親自簽名，惟蓋有已故訴外人粘施執之指紋及印章，並由乙○○為見證人用印，自屬有效成立。依前揭民法第三條第二項規定，其蓋章自與簽名生同等之效力。
㈢雖上訴人稱已故訴外人粘施執係系爭借款之連帶保證人而非借款人，真正借款人
係上訴人己○○云云，惟依前揭借款申請書、借款展期申請書、借據及本票、保證書等文件，借款人均係載明為粘施執，而由上訴人己○○、乙○○為連帶保證人，並於對保簽章欄內親自簽名蓋章，且亦於抵押權設定契約書影本（見本院卷第一○七頁）上明載上訴人乙○○為義務人兼連帶保證人，已故訴外人粘施執為債務人，則上訴人所辯亦無足採信。
㈣上訴人復抗辯被上訴人未對粘施執說明授信約定書等文字內容，粘施執不瞭解文
件上捺指紋之法律意義，消費借貸之法律關係並未成立云云，惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第一百五十三條定有明文。惟系爭借款係由上訴人己○○出面先行與被上訴人建成分行授信經辦員及負責人洽談，而由訴外人粘施執親自到銀行辦理貸款手續，當時粘施執有說明要借款原因係要給兒子作牙醫更新設備等情，已據證人即系爭借款經辦員張宗熙於原審證述綦詳（見原審卷第八十六、八十七頁），足見己○○有對其母說明一切，且於當時並無隱瞞之必要，是可認已故訴外人粘施執係於瞭解借款額度、利率、期間、貸款用途、還款來源等情況下於系爭約定書上本人簽章欄內蓋章並捺指印，因意思表示一致而成立消費借貸契約，尚無必就授信約定書逐條解讀或說明，系爭消費貸款契約應已成立。故上訴人稱已故訴外人粘施執未能在瞭解、同意之情形下完成簽約，意思表示並不一致，故消費借貸契約未成立云云，實有誤會，不足採信。
㈤上訴人雖謂已故訴外人粘施執長年罹病鄉居，且經常進出醫院，有時還住院，否
認已故訴外人粘施執曾親自至被上訴人處，亦否認指印之真正云云，並上訴人丙○○提出彰化秀傳紀念醫院診斷證明書影本（見本院卷第一五四頁）為證，惟此僅能證明已故訴外人粘施執有於八十年二月二十三日、八十一年十月十五日、八十一年十月三十一日、八十一年十一月二十八日曾至該醫院就醫眼疾，尚無法證明於辦理系爭借款時之八十一年十一月二十三日，已故訴外人粘施執係於該醫院住院，而無法至被上訴人處辦理借款手續事宜，故上訴人所辯尚難採信。
四、本件已故訴外人粘施執亦至存款部門辦理活期儲蓄存款帳戶開立手續，由經辦員胡淑珠受理，已如前述，而本件系爭借款經被上訴人核准後，即撥入已故訴外人粘施執設於被上訴人建成分行之活期儲蓄存款帳號五○五○─五一─三一○九一─六─○○帳戶內，嗣於八十二年十一月二十五日借款一年到期時，已故訴外人粘施執再申請展期續借，經核准後由被上訴人建成分行將系爭三筆借款全部撥入已故訴外人粘施執開設之前揭存款帳戶內，有轉帳收入傳票影本（見本院卷第八四至八六頁）為憑，惟因系爭三筆借款係到期後申請續借，故於撥入前揭存款帳戶後，由已故訴外人粘施執一次提領六百一十萬元，全部用以償還八十一年十一月原借三筆款項，並由被上訴人建成分行以轉帳方式收回之，亦有取款憑條影本（見本院卷第九五頁）足稽，可知已故訴外人粘施執確有向被上訴人申貸系爭三筆借款，並已經被上訴人如數撥入其前揭存款帳戶內。雖上訴人主張系爭借款金額均交付上訴人己○○使用，已故訴外人粘施執並無取得系爭借款金額云云，惟被上訴人已將系爭借款金額如數撥入已故訴外人粘施執前揭存款帳戶內，已如前述，且被上訴人稱依被上訴人授信規章，借款撥貸後只注意借款人是否有依借款用途使用系爭借款，並無權干涉其如何提領借款。本件已故訴外人粘施執申貸系爭借款，言明借款用途為投資週轉金，作為上訴人己○○牙醫診所更新設備之用，並以已故訴外人粘施執投資收入作為償還借款本息之來源，有借款申請書影本（見本院卷第七四頁正反面）可參，則系爭借款於被上訴人建成分行撥入已故訴外人粘施執前揭存款帳戶後，憑已故訴外人粘施執之存摺及印鑑即可提領存款，縱交付上訴人己○○使用，亦符合已故訴外人粘施執借款用途，自不得以此為由主張與被上訴人間並無成立消費借貸契約。
五、上訴人另稱縱認已故訴外人粘施執與被上訴人間有消費借貸關係存在，亦因被上訴人與上訴人己○○合意由己○○每月付三萬元，成立債務承擔契約（見本院卷第一００頁），而免除已故訴外人粘施執之責任，且實際系爭貸款全部為上訴人己○○所用，亦由其攤還云云，並據其引述證人張宗熙之證述為憑，然為被上訴人所否認，且已故訴外人粘施執向被上訴人申貸系爭借款之用途為投資週轉金，作為上訴人己○○所開牙醫診所更新設備之用，並以已故訴外人粘施執投資收入作為償還借款本息之來源，已如前述，則可知此乃授信條件，非債務承擔，而每月還款三萬元，僅係被上訴人催收還款，減少損失，尚難逕認已同意由己○○付款即可，故上訴人所言容有誤會，非可採信。
六、已故訴外人粘施執於民國八十一年十一月間向被上訴人申貸系爭借款時，曾由上訴人乙○○提供其所有坐落台北市○○區○○段三小段八三一地號土地，面積九九平方公尺，持分三分之一及土地上建物建號四四，門牌號○○○區○○○路○段○○○巷○號，面積七四．○五平方公尺，持分全部，設定第一順位最高限額七百五十萬元抵押權與被上訴人作為系爭借款之擔保，有抵押權設定契約書及他項權利證明書影本（見本院卷第一○七至一○九頁）在卷可參，而前揭擔保物曾經被上訴人聲請法院裁定准予拍賣，並聲請台灣士林地院民事執行處強制執行，惟由於第二次公開拍賣底價僅五百一十二萬元，顯然無法滿足被上訴人之債權，被上訴人因而撤回強制執行之聲請，亦有臺灣士林地方法院民事執行處通知影本（見本院卷第一一○至一一一頁）在卷為憑。又依已故訴外人粘施執與上訴人己○○、乙○○所分別簽具交予被上訴人之授信約定書第十一條第一款之約定「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意貴行毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償，有授信約定書影本（見本院卷第七九至八一頁）足參，則依兩造所約定，亦非不得逕向上訴人求償，此與最高法院十九年上字第三三○號判例要旨無違。故上訴人以系爭借款既有抵押物作為擔保，自應先就抵押物求償，而被上訴人竟撤回強制執行，不聲請繼續拍賣，另向不知情之其他上訴人求償，顯屬權利之濫用云云，非有理由。
七、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十三條前段定有明文。而依前揭授信約定書第七條第一項之約定「立約人對貴行負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴行指定應抵充之債務」。本件已故訴外人粘施執向被上訴人所申貸之借款計有四百八十萬元、八十萬元及五十萬元等三筆，此三筆借款自八十三年九月二十三日已轉入催收款項帳，有被上訴人建成分行催收款項帳卡及放款明細分類帳影本（見本院卷第一三八至一四二頁）在卷可稽，雖於八十四年九月十日清償二十萬元，嗣於八十四年十一月二十九日清償一萬元、八十七年八月一日清償二萬元、同年九月二十一日清償二萬元、同年十月三十日清償二萬零九百三十七元，復於八十七年十一月三十日清償二萬元、八十七年十二月三十一日清償二萬元、八十八年二月九日清償二萬元、八十九年九月八日清償三萬元、八十九年十月二十三日清償三萬元、九十年一月四日清償三萬元、九十年二月九日清償一萬六千元、九十年二月十六日清償一萬四千元、九十年三月六日清償二萬八千元、九十年三月十二日清償二千元、九十年五月八日清償一萬八千元、九十年五月十日清償一萬二千元、九十年六月二十九日清償三萬元，清償金額合計五十四萬零九百三十七元，惟此項清償金額尚不足清償三筆借款之遲延利息，此觀被上訴人所提附表影本（見本院卷第一二四至一二六頁）自明，則上訴人主張有清償部分本金云云，尚難採信。
八、從而被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付如原審判決主文所示之金額及利息、違約金，自屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年十一月五日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官陳昆煇法官李錦美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十一月六日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。