裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第418號刑事判決
裁判日期：民國90年11月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第四一八號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十七年度訴字第一四四號，中華民國八十七年十一月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第六九六號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金部份如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算之。扣案之改造手槍壹把沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑七月確定，又於八十一年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑十月確定，經檢察官指揮合併執行，於八十三年九月十日執行完畢，仍不知悔改於八十七年二月十二日偕同 林子揚 (已經檢察官處分不起訴)及不詳真實姓名年籍之綽號為「 寶弟 」之男子共三人，至宜蘭縣○○鄉○○村○○路九十三之三號 劉錫祈 住處，索討劉錫祈所積欠甲○○之三張本票債務共計新臺幣(下同)五萬元，劉錫祈因無法即時清償，劉錫祈乃允外出找朋友洽借款項，並由當時在場之友人丁○○駕駛劉錫祈之妻所有之ＩＱ─○九七七號自用小客車，搭載劉錫祈、甲○○、林子揚、「寶弟」等人外出籌款，惟丁○○駕車在宜蘭縣羅東鎮內繞行二、三個小時，劉錫祈猶不能籌得款項，使甲○○心生不悅，遂要丁○○將車駛○○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號甲○○住處，甲○○單獨下車進入屋內取出於八十六年間 李進聰 (已於八十六年七月三十一日死亡)所寄放，並由甲○○非法因受寄藏而持有之具有殺傷力仿ＣＯＬＴ廠金屬半自動之改造可發射子彈之手槍一把，插於腰際返回車上，復命丁○○繼續開車，當車行至冬山鄉冬山國小附近時，甲○○命丁○○將汽車停在路旁，取出前揭改造手槍做上膛動作，並以該改造手槍抵住劉錫祈肩部，以「你以為我不敢對你開槍嗎？」之言語恐嚇劉錫祈，並脅迫劉錫祈交出汽車行車執照及鑰匙，復令劉錫祈、丁○○二人下車，甲○○並以公共電話呼叫計程車與劉錫祈、丁○○二人乘坐，要劉錫祈搭乘計程車前去籌款，待籌得款項後再贖回其汽車，而使劉錫祈行無義務之事，因劉錫祈等二人稱無錢可付車資，甲○○乃交與三百元給丁○○後，即將前揭汽車駛走。嗣經劉錫祈向警方報案，經警於八十七年二月十三日七時三十分許在前揭甲○○住處查獲，並於附近起獲前揭ＩＱ─○九七七號小客車，嗣又於八十七年二月十七日下午三時許，經甲○○引導司法警察在宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號林子揚租屋處後方垃圾堆內起出前揭改造手槍一把(人工條碼編號：0000000000號)。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有將劉錫祈、丁○○二人自劉錫祈住處帶出及帶警方起出改造手槍等事實，惟否認有妨害自由及寄藏槍枝之犯行，辯稱是劉錫祈、丁○○自願與他出門，是劉錫祈自己要將車交給伊，等籌到錢才來拿車，因劉錫祈後來反悔才叫他下車，當時是警察丙○○說槍枝可以報繳，不會有刑責，且伊交出槍枝時，該槍並無殺傷力，撞針係警察裝上去的云云。惟查右揭妨害自由之事實業據被害人劉錫祈及證人丁○○指訴綦詳，核與被告所供述之經過相符，且被告亦自承劉錫祈事後反悔，復衡以被害人劉錫祈如係自願將汽車質押於被告之處，卻因身上無金錢可供充作車資搭車返家，何不先行返家後，再將汽車質押予被告？若非因被告持槍加以脅迫，被害人豈有應允被告逕行將汽車駛走之理？而被害人劉錫祈並無將汽車質押予被告之義務，顯見被告係以脅迫之手段令被害人行此一無義務之事；又查被告所受寄藏之前揭扣案改造手槍，經臺灣宜蘭地方法院檢察署送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係具有殺傷力之槍枝，有刑事警察局八十七年三月七日刑鑑字第一三五七四號鑑驗通知書在卷可稽。又該槍撞針雖為塑膠材質，經本院送該局重新鑑定結果，已認定該塑膠材質撞針不影響槍枝殺傷力，亦不會造成膛炸，並有該局九十年十月四日刑鑑字第一八六一四六號函附卷可憑。被告於案發後所提出與證人即查獲本件槍枝之司法警察丙○○對話之錄音帶，經本院勘驗結果錄音帶最後雖有「你又加裝那支下去，驗出來才會有殺傷力」，丙○○回以「那不要緊啦」等情，然據證人丙○○否認於扣案槍枝加裝撞針乙事，並稱「依照規定取得槍枝要拍照，裝袋封袋不可拆，之後給被告蓋手印送刑警隊鑑識組，再送刑事警察局」；「我印象中有接到一次被告的電話，我可能是敷衍他說（那不要緊）」等語，證人乙○於本院調查時亦稱「通常槍枝扣案後交給我，扣案的槍枝不能拆卸，封好後由我送到刑警隊」等語。按承辦員警突然接獲被自己查獲之嫌犯、來電責問，除以言詞敷衍外，又能如何？其所述敷衍之詞，並不悖事理。再綜觀該錄音內容全貌，雙方對話中並無具體談及「撞針」之事，丙○○更無明確承認於扣案槍枝加裝任何東西，有勘驗筆錄在卷可憑，則被告所謂「加裝那一支」，究係指何物，即有疑問？衡情，丙○○果真要加裝撞針於扣案槍枝，必然隱密進行，焉有讓被告在場知悉之理？末查證人即被告胞兄 何燦 標於本院審理時自行到庭證稱「（今日自行到庭欲證明何事？）在警局時，槍放在桌上，警察在那邊裝東西，但是裝什麼我不知道，因為我沒有當過兵，我有聽到被告說裝那個要幹什麼，警察說裝那個沒有關係」；但亦稱「（是否為庭上的這支手槍？裝那一支我不知道」云云，要難為被告有利之認定。綜上所述，被告所辯均為事後卸責之詞，並無可採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。至被告既已持扣案槍枝犯罪，其持有槍枝之犯罪事實在司法警察調查前揭被害人劉錫祈等人案件時，已經被害人等 陳明 予司法警察知悉，亦無所謂自首可言，附此敘明。
二、被告自八十六年間某日（八十六年七月三十一日以前）起至八十七年二月十三日止受託寄藏右揭槍枝之行為，經查被告於八十六年間受寄前揭槍枝，係在八十六年十一月二十六日槍砲彈藥刀械管制條例修正生效前為之，惟其藏放該槍彈之行為乃持續至八十七年二月十三日為警查獲時為止，亦即係在槍砲彈藥刀械管制條例修正生效之後，而槍砲彈藥之持有，係屬行為之繼續，其「寄藏」亦然，被告寄藏槍彈之行為既係繼續至槍砲彈藥刀械管制條例修正生效之後，自應適用修正後之規定（最高法院七十四年度臺上字第三四○○號判例參照）。核被告所為係犯刑法第三百零四條第一項之強制罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之非法寄藏槍砲罪；被告所犯上開數罪名間，有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項處斷。又被告雖另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官起訴（臺灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第三四三七號），經原審判處被告有期徒刑七年，嗣經上訴本院（八十七年度上訴字第三二四號），現在上訴於最高法院審理中，然本件被告係另行起意犯罪，與前已起訴部分並無連續犯關係，自應另行審判；又查被告前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑七月確定，又於八十一年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑十月確定，由檢察官指揮合併執行，於八十三年九月十日執行完畢出獄，有本院被告全國前案記錄表在卷可稽，其於執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審以被告罪刑明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：大法官會議釋字第四七一號解釋明示：「人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定之要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來之行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。查本件依被告犯罪情節斟酌，認為宣告保安處分，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來之行為之期待性並不相當，並不符合比例原則自難以適用該條例宣告保安處分，且斟酌本件犯罪情節認亦不符合刑法第九十條第一項規定宣告保安處分之要件。原審遽依上開槍砲彈藥刀械管制條例宣告保安處分，自有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案之仿ＣＯＬＴ廠金屬半自動之改造可發射子彈之手槍一把（人工條碼編號：0000000000號）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、刑法第十一條前段、第三百零四條第一項、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十年十一月十四日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖嫣雯中華民國九十年十一月十五日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科刑法第三百零四條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。