裁判字號：最高法院96年台上字第891號刑事判決
裁判日期：民國96年02月09日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第八九一號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 徐松龍 律師兼共同送達代收人上列上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第五八五號，聲請簡易判決案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九九九０號、八十九年度偵字第六六五六號，經第一審法院認不宜簡易判決，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知台北縣汐止市○○○段車坪寮小段（下稱同地段）九三、一二０地號土地係國有土地，同地段
四、五地號土地係 廖森 、 林肯 、 吳秀 、 廖廷緝 、 廖廷爐 、 廖廷為 、 廖勝輝 等人所共有之私有土地，竟自民國七十九年間起至八十二年間止，基於概括之犯意，分別與上訴人乙○○、 陳進忠 （已死亡）基於共同之犯意聯絡，明知前揭土地係經主管機關台灣省政府報請行政院核定公告之山坡地，且在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖或設置工作物，竟未經報主管機關核可，即提供前開國有土地九三地號如原判決附圖所示（甲）（乙）（丙）（丁）部分，供乙○○興建慈惠堂（台北縣汐止市○○路○段○○○號之六）；復於前開期間內，未經上揭四、五地號土地共有人廖森、林肯、吳秀、廖廷緝、廖廷爐、廖廷為、廖勝輝等人之同意，擅自提供予乙○○、陳進忠在上揭四、五、一二０地號及未登錄地Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ如原判決附圖所示部分，興建天聖代天府（台北縣汐止市○○路○段六二五之五號）、遮雨棚、駁崁及空地與萬善爺廟等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○共同連續在公有及他人山坡地內，擅自設置工作物；乙○○共同在公有山坡地內，擅自設置工作物各罪刑，固非無見。
惟查㈠、關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，雖應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。惟沒收為從刑，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則，倘刑法分則及其他法律並無明定「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定時，除違禁物外，則應有刑法第三十八條第三項前段規定之適用，即以屬犯人所有者為限，方可宣告沒收，若非屬犯人者所有，自不得予以宣告沒收之（本院八十七年八月四日第七次刑事庭會議決定意旨參照）。本件原判決依七十五年一月十日修正公布之違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定，認定乙○○就原判決附表所載同地段九三地號如附圖所示（甲）、（乙）、（丙）、（丁）部分之工作物慈惠堂、鋼架鐵皮平房、遮雨棚、駁崁、圍牆（不含空地）；甲○○就原判決附表所示各筆土地如附圖所示之部分之工作物代天府廟、慈惠堂、萬善爺廟、鋼架鐵皮平房、遮雨棚、駁崁、圍牆（空地除外）均應諭知沒收。然甲○○、乙○○辯稱代天府廟及慈惠堂均係信徒捐建，其所有權非屬甲○○、乙○○所有云云，並提出慈惠堂之寺廟登記證在卷（見原審更㈡卷第六０頁）。上揭工作物是否即屬甲○○、乙○○所有，事實尚不明，致本院無從逕為法律上適用。原審就此攸關法則適用之至要事項詳查究明前，遽依行為時山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定就上開工作物併予宣告沒收，尚有未合。㈡、原判決理由以甲○○既明知乙○○及案外人陳進忠所欲蓋建之廟宇均係位在如原判決附表所示之法定山坡地，而蓋建廟宇並非各該筆土地編定之林業或農牧用地之使用方法，其竟仍提供予乙○○等人建築廟宇，足見甲○○對於乙○○、陳進忠等人係以違法之方法使用上開土地顯有認識，其仍同意乙○○、陳進忠等人於上開土地上蓋建廟宇，再參以證人即甲○○之弟廖勝輝於偵查中證稱：「（慈惠堂、代天府的主持人是何人？）一個是甲○○，他是代天府的主持人，……代天府的主持人原為 陳建忠 」，因認甲○○與乙○○、陳進忠等人就本件犯罪，有犯意之聯絡及行為之分擔（見原判決第六頁）。然甲○○辯稱：依非都市土地使用管制規則第十條所示附表二及第六條所示附表一等規定，山坡地保育區農牧用地可變更編定為丙種建築用地，而宗教建築則為丙種建築用地容許使用之項目之一；伊固將建廟基地捐贈乙○○、陳進忠等人建廟，並訂有協議書，依該協議書第二條及第四條分別約定「二、廟地外之公私有土地應保持原有貌，乙方（指乙○○或陳進忠）不得任意使用或開墾，以維護國土保安及環保之相關規定處理。……四、廟宇建設之申請經縣府合法之文件取得後與經費之籌備均由乙方自理，與甲方（指甲○○、廖勝輝）無關，但甲方得提供相關申請之簽章於合法範圍內，由乙方辦理。」雙方已約明乙○○、陳進忠使用上開土地應合法申請興建廟宇，伊對乙○○、陳進忠違法使用土地，並無認識等語，並提出協議書影本二紙在卷（見第一審卷第九十二、九十三、一００、一０一頁）。原判決對於上開協議書內有利甲○○之證據，如何不足採，並未載明其理由，亦有理由不備之違法。㈢、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。甲○○、乙○○否認犯罪，甲○○並辯稱：同地段四、五地號土地已經胞弟即共有人廖勝輝同意云云。經查上揭協議書第八條固載明甲○○、廖勝輝同意提供同地段九四地號土地全部及四地號部分土地各約二百坪予乙○○、陳進忠等人蓋廟，然依同地段四、五地號土地登記簿所載，其中四地號土地面積二、三三三平方公尺；五地號土地面積二四二平方公尺，廖勝輝之應有部分均為五分之四，有土地登記簿謄本在卷（見一審卷第五十三、五十八頁），縱使其他共有人未同意蓋廟之事，惟乙○○、陳進忠等人於同地段四、五地號實際蓋廟所用土地換算成應有部分，似未逾廖勝輝之持分？如此，甲○○、乙○○是否欠缺違法之認識？原審對攸關被告是否構成犯罪之重要事項，並未詳加調查，遽行判決，已有調查未盡之違法。再甲○○辯稱：上開蓋廟之土地自伊父親時起即在當地蓋田寮、牛、豬舍且耕種，伊以為均是同地段九四地號私有土地，並不知為國有土地；乙○○亦辯稱不知係國有土地等語。甲○○並舉證人 蘇永清 、廖勝輝為證。上揭山坡上之土地範圍及界址，是否無明顯標記可供辨識？同地段九四地號土地是否面積廣大，一直未有地政機關測量鑑界，致一般人是否無法明確認知其所在？否則何以在第一審法院囑託測量之前，台北縣政府均誤以慈惠堂係位於甲○○所有前揭地段九四地號土地上（見台北縣政府及台北縣汐止市公所函影本三紙，偵字第六六五六號卷第一、九、十二頁）？檢察官聲請簡易判決處刑書亦記載甲○○提供其所有之同地段九四地號土地供乙○○興建慈惠堂？攸關甲○○、乙○○是否明知興建慈惠堂之土地，為國有山坡地，原審未予詳加調查及載明其理由，自有調查未盡及理由違背經驗法則之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月十四日
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