裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第585號刑事判決
裁判日期：民國95年11月02日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第585號上訴人即被告丙○○
甲○○上列二人共同選任辯護人 徐松龍 律師上列上訴人即被告因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣士林地方法院90年度訴字第185號，中華民國90年12月19日第一審判決（聲請簡易判決案號：臺灣士林地方法院檢察署88年度偵字第9990號、89年度偵字第6656號，原審認不宜簡易判決，改依通常程序審理），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續在公有及他人山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。附表所示各筆土地如附圖所示部分之工作物天聖代天府、慈惠堂、萬善爺廟、鋼架鐵皮平房、遮雨棚、駁崁、圍牆（空地除外）均沒收。
甲○○共同在公有山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。台北縣汐止市○○段車坪寮小段九三地號土地如附圖所示之（甲）、（乙）、（丙）、（丁）部分之工作物慈惠堂、鋼架鐵皮平房、遮雨棚、駁崁、圍牆（不含空地）均沒收。
事實
一、丙○○明知台北縣汐止市○○○段（原審均誤植為叭嗹段）車坪寮小段（下稱同地段）93、120地號土地係國有土地，同地段4、5地號土地係 廖森 、 林肯 、 吳秀 、 廖廷 緝、 廖廷爐 、乙○○、 廖勝輝 等人所共有之私有土地，而同地段94地號土地原係為丙○○、廖勝輝繼承其父 廖信義 而公同共有（八十八年十月二十七日始分割繼承登記為丙○○所有）之土地，竟自民國（下同）79年間起至82年間止，基於概括之犯意，分別與成年人甲○○、 陳進忠 （已死亡）基於共同之犯意聯絡，明知台北縣汐止市○○○段全部土地，係經主管機關臺灣省政府報請行政院核定公告之山坡地，且在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖或設置工作物，竟未經報主管機關核可，即提供上開國有土地93地號如附圖所示（甲）（乙）
（丙）（丁）部分，供甲○○興建慈惠堂（門牌號碼台縣汐止市○○路○段○○○號之6）及鋼架鐵皮平房、遮雨棚、駁崁、圍牆等；復於同上開期間內，未經前開4、5地號土地共有人廖森、林肯、吳秀、 廖廷緝 、廖廷爐、乙○○等人之同意，擅自提供予成年人陳進忠在上開地段4、5地號他人土地及120地號國有土地及未登錄地A、B、C、D如附圖所示部分，興建天代天府廟（台北縣汐止市○○路○段625之5號）、遮雨棚、駁崁及空地與萬善爺廟。
二、案經台北縣政府函請台灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審改以通常程序處理。
理由
壹、認定被告犯罪所憑之證據及認定之理由：
一、訊據被告丙○○、甲○○2人就被告丙○○曾提供附圖台北縣汐止市○○○段車坪寮小段4、5、93、120地號土地，供被告甲○○興建慈惠堂，供案外人陳進忠興建代天府廟與萬善爺廟之事實固均不諱言，惟均矢口否認有何違反山坡地保育利用條例犯行，被告丙○○辯稱伊僅係提供土地給被告甲○○及陳進忠蓋廟，其餘之事伊均不知情，且上開蓋廟之地自其父親時起即在當地蓋田寮、牛、豬舍且耕種，以為均是私有土地，並不知為國有地，且蓋廟並未造成水土流失等語；被告甲○○則辯稱土地係被告丙○○提供給伊蓋慈惠堂，伊照原來之狀態使用等語。經查：
（一）被告丙○○提供如附表所載各筆土地如附圖所示部分予被告甲○○興建慈惠堂，及提供甲○○、案外人陳進忠興建天聖代天府及萬善爺廟等情，業據被告丙○○、甲○○供明在卷（本院更一審卷第95、99至100頁），並有協議書2份在卷可稽（原審卷第92至93、100至101頁），且經臺灣士林地方法院檢察署檢察官至現場履勘屬實，製有履勘筆錄在卷可稽（88年11月20日履勘筆錄，見偵字第9990號偵查卷第28頁），復經原審於90年6月22日現場履勘，並囑託台北縣汐止地政事務所至現場測量明確，有該履勘筆錄、土地複丈成果圖、現場照片16張在卷可稽（原審卷第29至38、41至42頁）。又本院依職權查詢法務部戶役政連結作業系統所得已死亡之男子「陳進忠」，於被告等行為時均為成年，亦有該戶役政連結作業系統查詢結果附卷足參（見本院更一審卷第77至78、80頁）。而台北縣汐止市○○○段全部山坡地，係依山坡地保育利用條例經行政院68年11月21日台68經字第11701號函核定，台灣省政府69年2月6日69府農山字第1016之8號函公告之山坡地，有臺北縣政府90年8月24日90北府農字第312726號函及其附件山坡地範圍地段明細表1紙在卷可按（見原審卷第61至62頁），是被告丙○○提供興建慈惠堂、天聖代天府、萬善爺廟如附表所載各筆土地如附圖所示部分均係公告之山坡地範圍，要無疑義。
（二）被告丙○○雖辯稱上開蓋廟之土地自其父親時起即在當地蓋田寮、牛、豬舍且耕種，伊以為均是九十四號私有土地，並不知為國有土地等語，被告甲○○亦辯稱不知係國有土地等語。被告丙○○於原審並舉證人 蘇永清 於原審到庭證稱：慈惠堂以前為豬舍及牛舍，代天府為田寮舍，代天府除田寮舍以外，另有田地，當時有曬榖場，與現代天府沒差多少，慈惠堂以前豬舍及牛舍規模與目前慈惠堂相當，那些都是丙○○所有，土地也是等語（見一審卷第一一
五、一一六頁）。證人廖勝輝於原審到庭證稱：「（慈惠堂之土地以前作何用？）牛舍及豬寮」、「（牛舍、豬寮何人所蓋？）我不知，從我父親就有」、「（蓋慈惠堂及代天府之土地蓋廟以前作何用？）以前有種稻、但後來水不夠，後來就沒有種了，慈惠堂以前我小孩子是種稻」（見一審卷第一一一頁）。惟查：台北縣汐止市○○○段車坪寮小段94地號土地於88年10月27日分割繼承登記前，原係被告丙○○及其弟廖勝輝繼承其父廖信義而公同共有之土地（現經分割繼承登記為丙○○所有），固據被告丙○○供明在卷，並有土地登記簿謄本影本2紙（偵9990號卷第16頁，偵6656號卷第5頁）以及土地所有權狀影本（見原審卷第157頁）附卷可稽，然台北縣汐止市○○○段車坪寮小段93、120地號土地係國有土地，同地段4、5地號土地係被告丙○○之弟廖勝輝與廖森、林肯、吳秀、廖廷緝、廖廷爐、乙○○等人共有之土地，亦有土地登記簿謄本在卷可查（見原審卷第53至58頁），而依台北縣汐止地政事務所至現場測量之土地複丈成果圖（即附圖，見原審卷第41頁）所示，本件坐落於車坪寮小段第4、5、93及120地號等土地中，其4、5地號與被告所有之94地號並非緊鄰，間隔有國有之120、119、93，以及田44號地號等土地，更有細長之未登陸土地（即附圖所示A、B、C、D點相連而成之未登記土地）加以隔離。且慈惠堂之所在均完全建蓋在國有之93林地內，並未建於被告所有之94地號土地內，而依原審勘驗結果及複丈圖成果圖顯示（見原審卷29至38頁），慈惠堂四周均以圍牆區離，與被告所有之94林地，已相去甚遠。再參以被告丙○○、廖勝輝與甲○○、陳進忠間關於土地之捐獻，均定有協議書，此有八十二年九月捐獻協議書及八十二年十一月捐獻協議書在卷可按（分附於原審卷第九十二頁及一百頁），足見其對捐地之事極為慎重。而土地本係重要之個人資產，各土地所有人就個人土地所有權之範圍如何，理應均知之甚詳，果如被告所言係誤認為其所有地，理應有部分係建蓋於其相鄰之土地界址上，何來遠超出自有土地範圍甚遠之地可供使用？被告甲○○固提出繳交94地號違反水土保持法之臺北縣政府違反水土保持法罰鍰繳款書影本1紙（原審卷第145、158頁），以證明其並不知係國有土地所言屬實，惟該罰鍰繳款書僅足證明行政機關認被告甲○○於89年間有違反水土保持之行政上違規情事，繳款書上所列印94地號等字樣，亦僅能證明行政機關客觀上或有誤認，尚不足以作為被告主觀上是否不知所佔用者非為國有地之證明。而同地段4、5地號土地，固經被告 廖國勝 之弟廖勝輝於原審審理時到庭證述同意被告其使用該土地屬實（原審卷第109至114頁），惟被告丙○○並未得其他共有人之同意之情，亦經證人廖廷爐到庭供述明確（原審卷第141至142頁，90年12月5日審理筆錄），證人廖廷於本院本審審理時亦證稱：
「（叭嗹港段車坪寮小段第四、第五地號的土地，你是共有人，你是否知道？）我不知道。（那土地去蓋廟，丙○○是否有跟你說？）沒有」等語（見本院本審95年10月19日審判筆錄）。且被告丙○○於偵查中即已明確供承：在82年間在車坪寮小段「4地號」土地，建築寺廟、駁崁、擋土圍牆等語明確（見偵9990號卷第25頁背面），是被告丙○○未經共有人廖森、林肯、吳秀、廖廷緝、廖廷爐、乙○○等人之同意擅自將他人共有之4、5土地提供案外人陳進忠興建天聖代天府、萬善爺廟，亦堪以認定。由上足見被告等對於上開建廟之4、5、93地號土地，並非其所有土地之範圍，亦無合法使用權源，應有所認識，則被告等所辯並無佔用國有地之犯意云云，顯係臨訟圖卸之詞，委無足採。
（三）被告丙○○雖辯稱伊僅係提供土地，並未參與建廟之事云云；然查被告丙○○於原審坦承欲提供土地予被告甲○○及案外人陳進忠蓋廟（原審90年5月30日審判筆錄、90年10月17日審判筆錄），核與被告甲○○所述相合，並有被告丙○○與弟廖勝輝與案外人陳進忠簽訂之協議書在卷可按（原審卷第100至101頁）；而陳進忠係成年人，已於廟蓋完成之後死亡，業據被告丙○○於本院更一審審理時供明（見本院更一審卷第九十五頁）。被告丙○○所有之94地號土地及其弟廖勝輝之4地號土地均編定為山坡地保育區林業或農牧用地，此亦有土地登記簿謄本在卷可按（偵9990號卷第17、21頁）；被告丙○○既明知被告甲○○及案外人陳進忠所欲蓋建之廟宇均係位在如附表所示之法定山坡地，而蓋建廟宇並非各該筆土地編定之林業或農牧用地之使用方法，其竟仍提供予被告甲○○等人建築廟宇，足見被告丙○○對於被告甲○○、陳進忠等人係以違法之方法使用上開土地顯有認識，其竟仍同意被告甲○○、陳進忠等人於上開土地上蓋建廟宇，再參以證人即被告丙○○之弟廖勝輝於檢察官88年4月22日偵查中證稱：「（慈惠堂、代天府的主持人是何人？）一個是丙○○，他是代天府的主持人，……代天府的主持人原為 陳建忠 」等語（見他字卷第18頁反面），益見被告丙○○與被告甲○○、陳進忠等人就於上開土地上以蓋建廟而違反山坡地保育利用條例之犯行，其等間顯有犯意之聯絡及行為之分擔，被告所辯，顯係卸責之詞，核不足採。
（四）又查依被告丙○○、廖勝輝與甲○○陳進忠間關於土地之捐獻，所簽立之八十二年九月及八十二年十一月捐獻協議書記載（見原審卷第九十二頁、第一百頁）。被告捐給甲○○之土地部分受捐助人方面係記載慈惠堂甲○○，捐給陳進忠之土地受捐助人方面係記載天聖宮陳進忠。而證人廖勝輝於偵查時及原審審理時亦供稱慈惠堂之主持人是甲○○，代天府是陳進忠蓋的等語（八十八年度他字第三三八號偵查卷第二十四頁反面、原審卷第一一０頁）。被告丙○○於原審審理時亦供稱慈惠堂係伊捐土地給甲○○蓋廟，至於萬善爺廟及代天府廟係伊將土地送給陳進忠蓋的，萬善爺廟與代天府廟是同時蓋的等語（原審卷第七十五頁至七十七頁）。從而堪認被告甲○○所辯伊僅蓋慈惠堂，至於萬善爺廟與代天府廟與伊無關等語，堪以採信。被告甲○○於原審九十年十二月五日審理時曾稱代天府及萬善爺材料由伊負責等詞，與事實不符。尚難據此認萬善爺廟與代天府廟亦係被告甲○○所興建，併予敘明。
（五）綜上所述，被告等前述否認犯行之所辯，要無可採。本件事證明確，被告2人之犯行均堪以認定。
貳、論罪部分：
一、核被告丙○○、甲○○所為，均係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪。按山坡地保育利用條例第34條第1項之在他人山坡地內擅自設置工作物罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應依山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處（最高法院84年度台上字第2215號判例參照）；山坡地保育利用條例第34條第1項為刑法第320條第2項之特別規定。既依該條例論處，即無刑法上竊佔罪之適用（最高法院年度台上字第170號判例參照），合先敘明。查山坡地保育利用條例第34條第1項曾於75年1月10日、87年1月7日修正公布，而本件被告等之行為時係79年至82年間，依被告等行為時有效之75年1月10日修正公布山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金；而依裁判時之法律，即87年1月7日修正公布之山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。比較被告等行為時及本件裁判時之山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，以被告等行為時即75年1月10日修正公布之山坡地保育利用條例第34條第1項之規定較有利於被告等，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用被告等行為時之山坡地保育利用條例第34條第1項之規定。公訴人認被告等均係犯水土保持法第32條第1項之罪，被告丙○○另犯違反區域計劃法第22條之罪云云，惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條定有明文，查水土保持法係於83年5月27日始經總統公布施行，該法於被告2人行為時（即79年至82年間）尚未公布施行，於法即無適用水土保持法論被告等罪責之可言，惟此部分業經公訴人於原審法院90年5月30日第一次審理時到庭更正起訴法條（見原審卷第12頁），併予敘明。又公訴人認被告丙○○另觸犯區域計畫法第22條之罪部分，查此部分業據公訴人於原審90年10月17日當庭口頭撤回對於被告丙○○此部分（違反區域計畫法第22條之部分）之起訴（惟此部分未據檢察官補提撤回起訴書，於法應認此部分之撤回起訴，不生效力）後，原審法院就此部分即未據以審理判決，且此部分亦與本案論罪科刑之部分不生實質上或裁判上一罪之關係，即非本院所得逕予審究，亦附此敘明。被告丙○○就在前述93地號如附圖所示部分之國有山坡地上建築慈惠堂、鋼架鐵皮平房、遮雨棚、駁崁、圍牆等之部分與被告甲○○間，被告丙○○就在上述如附圖所示之4、5地號之私人共有山坡地及同地段120地號國有山坡及未登記土地興建地上建築代天府廟、、遮雨棚、駁崁以及萬善爺廟之部分與陳進忠間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
被告丙○○先後2次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。聲請簡易判決處刑書雖記載丙○○明知其所有坐落台北縣汐止市○○○段車坪寮小段四、九十四號土地，已由主管機關按照非都市土地分區使用計劃編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。
竟於民國八十二年間，未經主管機關核准，提供上開土地予甲○○，由信徒共同興建「慈惠堂」寺廟一間，作為舉辦活動共同修行之場所等語。惟原審審理時檢察官對於犯罪事實已補充更正為如本件所示之犯罪事實（如原審九十年年十月十七日審判筆錄），應以補充更正後為準，併予說明。
二、刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年1月7日修正刪除，94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，則被告先後5次竊盜之犯行，行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，應比較新、舊法，經比較結果，被告行為時法律即修正前刑法第56條並無不利於被告。
三、查被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考。
參、原判決應予撤銷之理由及科刑部分：
一、原判決以被告等事證明確，而均予論科，固非無見。惟查依被告等本件行為時即75年1月10日修正公布之山坡地保育利用條例第35條第3項之罪之成立，係以其行為致生公共危險為構成要件，此觀諸該條文之規定自明，查本件被告等雖於前述山坡地上擅自設置工作物，惟並無具體證據證明其等之行為已致生若何之公共危險，原判決竟割裂而適用87年1月7日修正公布之山坡地保育利用條例第35條第3項，而認被告等之行為已致生水土流失，其適用法則顯有未洽；原判決認被告丙○○陳進忠以共犯罪責，惟漏引刑法第28條，亦嫌疏漏。被告等上訴意旨否認犯罪，固無可取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○本件係捐地興建廟宇、被告甲○○係為宗教之犯罪動機、目的、手段、本件其等行為所產生之危險暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。又查被告2人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄在卷可考，其等因一時失慮，偶罹刑典，其等經此刑宣告，當知所警惕而無再犯之虞，本院認對其等所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰均併予緩刑2年之諭知，用啟自新。
二、按於地上、地下施工使成具特定用途之設施，即可稱為工作物，且依被告二人行為時之山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定，犯本條之罪，其墾殖物及工作物沒收之。是分別依被告二人犯罪所設之工作物，被告甲○○就附表所載九三地號如附圖所示（甲）、（乙）、（丙）、（丁）部分之工作物慈惠堂、鋼架鐵皮平房、遮雨棚、駁崁、圍牆（不含空地）應予宣告沒收。被告丙○○就附表所示各筆土地如附圖所示之部分之工作物代天府廟、慈惠堂、萬善爺廟、鋼架鐵皮平房、遮雨棚、駁崁、圍牆（空地除外）均應諭知沒收。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，民國75年1月10日修布正公布之山坡地保育利用條例第34條第1項、第3項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第56條（修正前）、第74條（修正後），判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年11月2日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國95年11月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
75年1月10日修正公布之山坡地保育利用條例第34條第1項、第3項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。
附表：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│地上建物│占用地號│├──┼──────┼────────────────┤│一│慈惠堂│１、台北縣汐止市○○○段車坪寮││││小段93地號（國有地）│├──┼──────┼────────────────┤│二│天聖代天府│１、台北縣止汐止市○○○段車││││坪寮小段4地號（私人共有地）││││２、同上地段5地號（私人共有地）││││３、同上地段120地號（國有地）││││４、同上地段如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ││││部分尚未登錄地號土地。│├──┼──────┼────────────────┤│三│萬善爺廟│１、台北縣止汐止市○○○段車坪寮││││小段93地號（國有地）││││２、同上地段如附圖所示Ｄ部分尚未││││登錄地號土地。│└──┴──────┴────────────────┘附圖：如附件