裁判字號：最高法院95年台上字第4274號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四二七四號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
309上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自民國八十九年六月某日起至九十年二月中旬某日止，連續在高雄縣○○鄉○○村○○路 陳國正 住處前等地，以每包新台幣（下同）三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予陳國正十五次，共計得款四萬五千元，嗣於九十年四月二十四日上午十一時三十五分許，在其高雄縣○○鄉○○村○○路住處為警查獲，並扣得安非他命二大包共毛重七十八公克等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告有販賣安非他命予陳國正之犯行，因而撤銷第一審論處被告連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判諭知被告被訴販賣第二級毒品部分無罪，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。１、證人陳國正於警詢時陳稱彼係撥打「0000000000」號行動電話向被告購買安非他命等情（見九十年度聲字第一九五三號偵查卷第七頁倒數第三行），而依卷附台灣大哥大股份有限公司傳真資料所示，該門號行動電話用戶雖為000年0月00日出生，身分證字號Z000000000之 黃志文 （見同上字號偵查卷第二三至二五頁），並非被告，但被告與黃志文是否相識？該門號行動電話是否供被告使用？又卷附該門號行動電話之通聯紀錄中，是否有與陳國正聯繫者？均有待究明釐清，乃原審對此於被告有無販賣安非他命予陳國正有重要關係之事項未予調查明確，遽認被告該部分犯罪不能證明，併有查證未盡及理由不備之違背法令。２、依九十年度偵字第七八一七號偵查卷附刑事案件證物採驗紀錄表所載，警員於九十年四月二十四日扣得之「安非他命七十八公克」業經高雄市政府警察局以九十年五月二日（九０）高市警鑑字第八號送請內政部警政署刑事警察局鑑驗成分及純度（見該偵查卷第六頁），其鑑定結果究如何？原審對此未加釐清，率以該扣得之物未送鑑定又已銷燬，尚不能證明係安非他命，併有查證未盡及與卷內證據資料不符之違背法令。（二）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。所謂已受請求之事項未予判決，係指法院對於已經起訴、自訴（或反訴）或上訴事項之一部，漏未判決者而言。又事實審法院審判之範圍，應以起訴之犯罪事實為準，不受檢察官起訴法條之限制。查本件檢察官起訴書係以被告連續於八十九年六月起至九十年二月中旬止，在陳國正住處等地，以每包二、三千元之價格，販賣安非他命共約十五、十六次予陳國正， 嗣經警 於九十年四月二十四日上午十一時三十五分許，在被告住處扣得安非他命二大包（毛重七十八公克）等情，因認被告該部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，且請求依法宣告沒收銷燬扣案之安非他命，是本件起訴之事實除販賣安非他命予陳國正之外，尚包括被告於被查獲之際持有安非他命之事實，亦即本件起訴之罪名應包括販賣第二級毒品與持有第二級毒品罪嫌，只不過持有與販賣具有吸收關係；而第一審判決論處被告該部分販賣第二級毒品罪刑時，亦說明其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。是原審縱認為被告被訴販賣第二級毒品部分罪嫌不足，仍應就其持有第二級毒品部分進行審理、判決，乃漏未判決，自有已受請求之事項未予判決之違背法令。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月八日
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