裁判字號：最高法院95年台非字第174號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第一七四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
38號（現於台灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十四年八月二十四日第一審確定簡易判決（九十四年度簡字第四六四一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二二五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又民國九十二年七月九日修正九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條第三項、第二十三條第二項，係判別被告應否起訴之規定，被告如在前案執行觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內』再犯該條例第十條施用毒品罪，始能依法追訴，如在『五年後』，則應聲請法院裁定送觀察勒戒。查本件被告於八十七年間因施用第一級毒品，經原審法院八十七年度少調字第一０九六號裁定送觀察勒戒，又認有繼續施用傾向，復令入戒治處所強制戒治，至八十八年三月十七日停止戒治交付保護管束，而於八十八年十一月六日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢。另於九十一年間因施用第一級毒品，經檢察官起訴並聲請原審裁定強制戒治，原審於九十一年十月九日以九十一年度毒聲字第六五八五號裁定強制戒治一年，並於九十二年八月八日以九十一年度訴字第三六六七號判處有期徒刑六月確定，嗣強制戒治因毒品危害防制條例修正而於九十三年一月九日停止執行。本件原判決事實欄既認定被告於九十四年五月二十九日在高雄縣友人住處，再施用第二級毒品甲基安非他命等情。則被告顯係八十八年十一月六日強制戒治執行完畢後，『五年後』再犯毒品危害防制條例第十條之罪，揆之首開說明，應由檢察官聲請法院裁定送觀察勒戒，而不得對之依法追訴。至於被告九十一年間施用毒品，雖經原審裁定強制戒治，惟因法律修正，依該條例第三十五條第一項規定強制戒治中之案件適用修正後之規定，被告即由檢察官簽結而於九十三年一月九日停止強制戒治，該強制戒治既因法律修正而中斷，而非因完成戒斷毒癮而釋放，不能視為被告於九十三年一月九日強制戒治執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、被告少年前案紀錄表、原審被告院內索引卡紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參。乃原審本應就被告為不受理之諭知，竟失察而對之為論罪科刑之判決，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按依九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條規定，對於犯該條例第十條之罪者，僅限於初犯，或初犯經為觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。本件被告甲○○於八十七年間因施用第一級毒品，經台灣高雄少年法院以八十七年度少調字第一０九六號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經同法院裁定令入戒治處所強制戒治，至八十八年三月十七日停止強制戒治交付保護管束，於八十八年十一月六日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢。被告又於九十一年間施用第一級毒品，經檢察官起訴並聲請原審法院裁定強制戒治，嗣經原審法院於九十一年十月九日以九十年度毒聲字第六五八五號裁定強制戒治一年，並於九十二年八月八日以九十一年度訴字第三六六七號判處有期徒刑六月確定。嗣其強制戒治處分因毒品危害防制條例之修正而於九十三年一月九日經檢察官指揮免予繼續執行（見九十二年度執字第一０八二五號卷第十頁），視為強制戒治已執行完畢。被告又於九十四年五月二十九日上午十時許，於高雄縣岡山鎮友人住處，施用第二級毒品安非他命一次，經檢察官起訴，原審法院以其於九十三年一月九日經檢察官指揮強制戒治處分免予繼續執行，視為強制戒治執行完畢後，五年內再犯施用第二級毒品之罪，且係於其前科犯罪經判處徒刑（即九十一年間犯施用第一級毒品罪及九十二年間犯竊盜罪，分別經原審法院以九十一年度訴字第三六六七號判決及九十二年度簡上字第二一九號判決判處有期徒刑六月及五月，並以九十三年度聲字第二四０號裁定定應執行有期徒刑十月）執行完畢（於九十三年十月十七日執行完畢），五年內再犯罪，有被告前科紀錄表等資料在卷可稽，因而依法論處被告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑五月，如易科罰金，以三佰元折算一日；經本院調閱上揭有關案卷、被告前科紀錄及台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十二年度執嶸字第一０八二五號執行指揮書覆核無訛，自核無不合。非常上訴意旨以被告於九十一年間再犯施用第一級毒品罪，其經法院裁定強制戒治處分，因毒品危害防制條例之修正而停止繼續執行（實為免予繼續執行），即應認為該強制戒治未經執行完畢，故被告於九十四年五月二十九日再犯本件施用第二級毒品之罪，並非於五年內再犯施用毒品之罪，不能為實體判決云云，執以指摘原判決違法，不無誤會。本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十五年八月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月十六日
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