裁判字號：臺灣高等法院97年上字第493號民事判決
裁判日期：民國98年03月18日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決97年度上字第493號
上訴人甲○○訴訟代理人 余欽博 律師被上訴人乙○○
丙○○上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國97年4月11日臺灣板橋地方法院96年度訴字第2365號第一審判決提起上訴，本院於98年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴，及其假執行之聲請，並該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應共同給付上訴人新臺幣肆佰陸拾萬元，及自民國九十六年十一月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人平均負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為被上訴人乙○○之姊，被上訴人丙○○為乙○○之配偶。於81、82年間被上訴人因有資金需求，透過兩造母親 高黃淑貞 共同自81年9月7日至82年2月1日止共計向上訴人借款新臺幣（下同）460萬元：81年9月7日借款
50萬元，81年9月21日借款120萬元，81年9月25日借款50萬元，81年9月30日借款50萬元，81年10月6日借款100萬元，
81年12月31日借款40萬元，81年某月31日借款20萬元，82年2月1日借款30萬元，上訴人已如數交付款項予被上訴人，被上訴人並親立9張借據，未約定清償期。上訴人自92年1月
1日起開始向被上訴人催討返還上開借款本息，未獲置理。爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人
460萬元及自92年1月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等情。
原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
上訴人提起第二審上訴補充略以：㈠兩造間有借貸關係存在，此由上訴人持有被上訴人書立之9張借款條至達已達15年可明，借據上寫明被上訴人收到款項，且經證人 高施耐 到庭證實。被上訴人指稱：9張借款條係上訴人從被上訴人乙○○之保管箱竊取云云，惟並未舉證上訴人有竊取之事實。㈡上訴人已提出80年至83年之所得扣繳憑單，並有上訴人將台北市○○路○○號1、3樓出租之租賃文件，可見上訴人確有資力借款予被上訴砍。㈢原審證人 高銘園 、 高銘呈 雖未親自見聞借款過程，惟均曾聽聞母親告知有關被上訴人積欠賭債而透過母親向上訴人借款之情。㈣被上訴人共同向上訴人借款，借款當時均明白表示就借款金額各負全部責任，依民法第272條第1項規定，被上訴人應負連帶清償之責。在本審聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人460萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。㈢願供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人提出之9張借款條，乃被上訴人向母親借款之單據，因母親為避免被上訴人之兄弟姊妹質疑母親偏心，故不會於借據上載明是母親借給某位子女，因此被上訴人向母親借款時僅在借據上簽名，而未寫明向母親借款，係母親所吩咐，惟被上訴人向兄弟姊妹借款時，則均會寫出向何人借款。㈡上訴人提出之9張借款條內容並無向上訴人借款之記載，無法證明兩造間有借貸合意。被上訴人已將此9張借款條之款項清償母親，母親亦將借據全部歸還，被上訴人乙○○將9張借款條存放於臺灣銀行之保險箱，而乙○○之前將保管箱鑰匙與印鑑交予母親，迨母親於92年6月26日死亡後，鑰匙與印鑑遭兄弟姊妹使用，直至96年1月1日方由 高玉寬 交還予乙○○使用。依臺灣銀行之保險箱開箱明細表，92年7月2日曾有開箱記錄，此與上訴人當日去臺灣銀行開戶時間相距僅數分鐘，可推論係上訴人於上開時間將保險箱內之借款條取走。㈢原審證人高銘園、高銘呈之證詞均為傳聞證據，無法證明兩造間借貸關係存在，不論被上訴人乙○○有無賭博，均與本件爭執之借款關係無關。㈣上訴人提出之財力資料不足證明其有借款460萬元予被上訴人之資力，此觀上訴人在臺灣銀行帳戶內並無現金可明。㈤消費借貸為要物契約，須以金錢交付為生效要件，上訴人並未舉證證明金錢之交付過程等語抗辯。聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人提出之9張借款條，其上有關「本人因資金不足，茲
借得新台幣００萬元整，此據」等內容及借款人處「乙○○」之簽名，均係被上訴人乙○○之字跡，另「丙○○」處之簽名乃被上訴人丙○○之字跡，有借款條可稽（本院卷第90-91頁），並為被上訴人當庭自承（本院卷第31頁）。
㈡兩造為姐弟關係，父親為 高墀棟 ，母親為高黃淑貞，共同育
有子女6人依序為：上訴人甲○○、高銘園、被上訴人乙○○、高銘呈、高玉寬、高施耐。
四、本件重點在於：兩造間有無卷附9張借款條之消費借貸關係？㈠上訴人主張：自81年9月7日起至82年2月1日止，被上訴人共
同向上訴人借貸款項多次，總計460萬元之情，業據提出9張借款條為證；被上訴人對於9張借款條之真正雖不爭執，惟抗辯：借款條乃渠等向母親借款時所書立交付者，渠等清償款項後母親交還借款條，被上訴人乙○○將9張借款條置於台灣銀行保管箱內，遭上訴人自保管箱內取走云云。
㈡經查：
1.觀察卷附上訴人提出之9張借款條（本院卷第90-91頁），其上已載明「茲借得新台幣００萬元整。此據借款人乙○○、丙○○」、日期等字樣，而被上訴人亦承認取得借款條上所載之借貸款項，足認：被上訴人於借款條所載日期確因借貸取得所載之新台幣款項無訛。
2.系爭9張借款條雖上未記載向何人借得款項之旨，惟參酌民法第325條第3項規定：「債權證書已返還者，推定其債之關係消滅」之反面解釋，擁有債權證書者，可得推定為債權人。本件上訴人當庭提出系爭9張借款條原本，並經本院及被上訴人當庭查核無誤，足資推定上訴人之系爭9張借款條之債權人（貸與人）。
3.被上訴人雖否認係向上訴人借用借款條上所載之款項，而係向母親借用，此由系爭借據上並未寫明向何人借款，惟渠等向兄弟姐妹借款之借據則全寫明云云，然查：
⑴依證人即兩造之妹高施耐到庭證述：「大約在79年3、
4月間，乙○○有發生鉅額賭債的情形，是我跟父母吃午餐的時候媽媽告訴我的，而且乙○○在電話中也有告訴我有欠賭債的情形」、「乙○○後來是在80年5月間在電話中向我求救問我能夠幫他多少，我說我只能借你
300萬元，然後有寫了一張借據，乙○○在債務人處簽名， 趙惠云 是擔任連帶保證人，乙○○同意分30期攤還，每期要還本金10萬元加利息2分…後來乙○○跑路，有拿錢來還的是丙○○，依約拿了2期本息（現金交付）到中華路二段父母住處返還的…後來又還了3期本金及部分利息，之後就完全沒有清償」、「81年間，我在父母上址住處的客廳有看到媽媽把錢（用牛皮紙袋裝的）交給乙○○夫妻，乙○○拿了錢並把借據交給媽媽就離開，我有看到媽媽把借據拿到餐桌上，媽媽就主動跟我講說：乙○○的賭債還不清，這個錢是甲○○的，我有看了一下借據，知道乙○○夫妻有在借據上面簽名…上述的情形在81年間的某段期間很密集的發生，我記得有4、5次以上，每次都有看到媽媽拿了借據」、「我有從父母處得知乙○○有向大哥高銘園借美金5萬元，另亦有從父母處知道乙○○有向其他人借款，但不知道借款多少錢」、「父母有告訴我乙○○也有向他們借款，但是金額多少我不知道」、「系爭借款條中81年9月7日有蓋印章的我沒有見過，其他的確實是有見過」等情綦詳（本院卷第83-85頁）；另提出債權人高施耐、債務人為乙○○之借款分期償還表在卷（本院卷第89頁），被上訴人亦承認該分期償還表上之簽名為真正。
⑵再參證人即兩造之兄弟高銘園證稱：「當時因為媽媽跟
我講，我們都是兄弟姐妹，被告（按指被上訴人乙○○）因為賭債的關係，我媽媽請求我，我就匯款五萬元美金給被告……我要說的是被告乙○○跟我們兄弟姐妹都有借錢。當時被告確實有跟原告（按指上訴人）借錢，是我媽媽跟我說」、「我媽媽跟我說被告跟很多人借錢，也包括原告的部分，應該是包括向原告借錢的部分，是這樣沒有錯。當時我借五萬元給被告，是因為當時很緊急的關係」、「是因為賭債的關係，叫我先匯錢給被告，並說被告也有跟原告借錢」等語明確（原審訴字卷第41-42頁）。
⑶另一證人即兩造之兄弟高銘呈亦證述：「（是否知道在
81、82年間被告有跟原告借款？）我知道有借款，但金額不清楚。我跟父母親在一起的時候，他們跟我講了Ｎ次」、「都是我父母親跟我講的，是被告二人因他人來討債，請我媽媽當窗口，然後向原告拿過錢」、「（被告當時有無向你借錢？）有的」、「是否知道被告有跟媽媽借錢？）知道，我媽媽有跟我講過，我媽媽說有」、「我不知道（借據）代表是向何人借款，但我父母親借據有包括兄弟姐妹、二舅」、「父母親很疼我們兄弟姐妹……所謂窗口……就是母親出面借錢，再由需要錢的人簽立借據」云云在卷（原審訴字卷第43-45頁）。
雖高銘呈與上訴人前為被上訴人乙○○將大家共有之台北市○○路○段○○巷○弄○○號房屋電表拆除及電表開關上鎖等事宜，而對被上訴人乙○○提出妨害自由之告訴，嗣檢察官對乙○○為不起訴處分，雖經聲請再議，仍經臺灣高等法院檢察署駁回再議確定在案之過節，固有被上訴人提出之不起訴處分書附卷（原審訴字卷第88-94頁）。惟證人高銘呈之證詞與另一證人高銘園證述有關乙○○因積欠賭債需錢孔急，而有向人借款之主旨一致，因認證人高銘呈之證詞內容應屬實在，而可採信。
⑷輔斟酌被上訴人亦承認向母親高黃淑貞借款，有被上訴
人不爭執為真正之借款150萬元借條1紙可按（本院卷第
15頁）；另卷附尚有被上訴人自行提出於83年1月12日、6月30日向妹高玉寬借用30萬元、100萬元而出具之借款條2張（原審訴字卷第10-11頁），亦可見被上訴人向妹高玉寬借用共計130萬元。
⑸又上訴人自75年間起在國華人壽保險股份有限公司任職
，擔任保險招攬工作，81-82年擔保業務主管，業據國華人壽保險股份有限公司函覆在卷（本院卷第145頁）；上訴人於80至83年度在上開公司之薪資所得淨額依序有977,337元、943,837元、1,002,485元、1,193,483元，平均每月薪資淨額有85,774元【977,337+943,837+1,002,485+1,193,483)÷48=85,774，元以下四捨五入】，有上訴人提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單足憑（本院證物外放）；另上訴人自79年5月1日起將其與他人共有之門牌台北市○○路○○號1樓、3樓出租，每月租金28萬元、10萬元，上訴人可分得租金約5萬元，亦據上訴人陳明並提出房屋租賃契約可按（本院卷第124頁，本院證物外放），因認上訴人每月收入至少10萬元資力頗佳，雖經本院調取上訴人當時在第一商業銀行西門分行、臺灣銀行總行營業部之帳戶存款資料（本院卷第149-15
2、156-180頁），上訴人之存款餘額雖不多，然考量並非每人均會將收入以存款方式儲蓄，亦可能以其他方式理財，是上訴人之上開存款餘額尚無法推翻其每月收入至少10萬元之事實，已足認定其係具有相當資力貸與款項予他人之人。
⑹綜合前揭證人證述內容，可知：被上訴人乙○○自81年
間起因積欠賭債，需錢孔急，而向許多人借款：向母親借款（金額不明）；並由母親出面向兄弟高銘園借款，高銘園匯款美金5萬元貸與被上訴人乙○○；被上訴人亦向兄弟高銘呈借款（金額不明），向妹高玉寬借款130萬元，向妹高施耐借款300萬元等情。
兩造間借貸金錢之情形，證人高銘園、高銘呈雖未親自見聞，而係自父母親處聽聞；證人高施耐僅見及母親將款項交付被上訴人及聽聞母親提及款項乃上訴人所有之情節，惟均一致指向被上訴人有向上訴人借用款項。另斟酌被上訴人當時財務困難向多人借款之處境，再參被上訴人乙○○之兄弟姐妹高銘園、高銘呈、高玉寬及高施耐等人均已遭借款，及證人高銘園證稱：貸與款項係由母親為代理人出面借得款項，被上訴人均由母親作為窗口（代理人）向人借款，暨被上訴人自承：母親吩咐在借款條上不寫貸與人姓名，則被上訴人在借款條上未載明貸與人姓名，係因渠等委託母親為代理人多方籌措款項之故，此與被上訴人自行向兄弟姐妹借款時，會在借據上寫明向何人借款之情，並無相違。上訴人為被上訴人之姐，當時又具有相當資力，母親自無獨漏上訴人而不代被上訴人向其借款之可能。因認上訴人主張：被上訴人於9張借款條上所載日期透過母親向伊借用款項共計460萬元之事實，應屬實在。至於上訴人之前陳述：將所有借款分次交由母親轉交被上訴人，被上訴人開立系爭9張借款條由母親轉交，以茲作為借款債權之憑證等語（原審訴字卷第83頁，本院卷第12頁）；其後則稱：除前兩次借款時在場並當場交付現金給母親，再交給被上訴人二人外，其餘各次借款均係上訴人將借款交給母親，再轉交被上訴人云云（本院卷第60-61頁），要僅係就前2次借款交付款項之細節再予說明，主要內容並無變動，亦無矛盾，附此說明。
4.被上訴人雖指訴：系爭9張借款條乃上訴人自乙○○在臺灣銀行之保管箱取走一節，經查：
⑴被上訴人乙○○確於89年3月27日向臺灣銀行申請租用
第Ｆ40702號保管箱，有保管箱租用約定書附卷（本院卷第43-44頁），並經本院向臺灣銀行查詢據覆：「依保管箱租用約定書第7條約定：承租人申請開啟保管箱時，應憑鑰匙及印鑑，填具開箱紀錄卡，經本行核驗後會同開箱，故本行毋須查核前來開箱者之身分資料，因此有關92年7月2日至本行營業部開啟第Ｆ40702號保管箱者是否為承租人本人抑或他，本行並無法確認」等語，有該銀行97年7月15日銀營乙字第09700243571號函附92年7月2日開箱紀錄卡可按（本院卷第42、45頁），核對該日之開箱紀錄卡之乙○○印文與保管箱租用約定書所留印鑑確實相符無訛。
⑵就打開前揭台灣銀行保管箱之鑰匙及印鑑，被上訴人乙
○○陳稱：原交付予母親使用，迨母親於92年6月26日去世後即遭兄弟姐妹取走使用，上訴人於92年7月2日前往開戶，取走保管箱內之9張借款條，迨96年1月1日始由高玉寬將鑰匙及印鑑返還，據高玉寬告知乃上訴人交付與高玉寬的云云（本院卷第31、64頁），惟已經上訴人執詞否認，而被上訴人舉出之證人高玉寬於原審證稱：「（問：媽媽往生的時候鑰匙都在妳手上？）沒有。（問：媽媽往生之後鑰匙是在誰手上？）在我爸爸手上」在卷（原審訴字卷第58-59頁），並未證述保管箱鑰匙係由上訴人持有之情；甚且證人高施耐證陳：「媽媽往生之後直到95年11月1日這段期間，是由高玉寬拿著保險箱（按即指台灣銀行之保管箱）的鑰匙及印章」在卷（本院卷第85頁），可見被上訴人指訴保管箱於92年
7月2日開箱係由上訴人所為，尚乏實據。⑶至於被上訴人乙○○所述：系爭9張借款條乃被上訴人
向母親借款時交付，其後已將債務全部清償，母親將借款條返還，伊遂於87年間將借款條放在信封內置入保管箱內等情，並提出其為清償債務而交付之支票還款明細（本院證物外放）。然查票據為無因證券，僅為支票之簽發、授受或轉讓，不足證明其原因事實，則被上訴人提出支票明細尚難據以認定還款予母親高黃淑貞之事實。且依照社會常情，一般人係將珍貴及重要物件置於保管箱內，以資珍藏，而在清償債務後均會將借據撕毀，以了結債務，則被上訴人乙○○所述已全數清償債務後竟將借款條安置於保管箱內，另在心疑上訴人自保管箱取走借款條迄今並未對上訴人採取任何法律舉措等情，均與一般常情有悖而不可信。
⑷承上開說明，被上訴人上開所辯：系爭9張借款條乃上
訴人自被上訴人乙○○在臺灣銀行之保管箱取走云云，不足採信。
5.被上訴人另辯稱：上訴人並未提出交付款項之支出憑證（本院卷第191頁），惟上訴人係具有資力貸與款項予他人之人，已如上述，且觀察系爭9張借款條均載明「借得」新台幣００萬元整，而被上訴人對於借款條上所載款項業已取得之事實從未爭執，僅否認貸與人為上訴人而已，則自借款條之記載即足認定被上訴人在借款條所載日期確已取得其上所載金額之款項甚明。
㈢依上所陳，上訴人持有系爭9張借款條之原本，並參酌其他
證人高銘園、高銘呈、高施耐之證詞內容及卷附被上訴人不爭執為真正簽發予母親、高玉寬、高施耐等人之借據，可知當時被上訴人需錢孔急，多方向人借款等情，因認被上訴人確有如系爭9張借款條所載日期向上訴人借用並已取得其上所載金額之借款，共計460萬元之事實。
五、按依民法第272條規定：數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立以法律有規定者為限。查上訴人陳明：被上訴人自81年9月7日起共同向伊借款共計460萬元，而其提出之9張借款條（原審調字卷第5-7頁）均僅記載「因資金不足借得００萬元整」之旨，尚難認為有明示被上訴人每人對於上訴人各負給付借款全部之意，上訴人復未舉出其他積極證據證明，則上訴人請求被上訴人應就卷附9張借款條之債務460萬元負連帶清償責任，尚屬無據。又金錢借款債務之給付既係可分，上訴人提出為證之9張借款條又無另行訂定，則依民法第271條規定應由被上訴人平均分擔本件借款債務，故上訴人僅得請求被上訴人共同給付即被上訴人各負給付二分之一之清償責任。
六、再借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，人亦得定一個月以上之相當期限催告返還；又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，民法第478條及第229條第2項分別定有明文。上訴人陳明：兩造間之借款並未約定利息及清償期在卷，則依前開規定，上訴人得定1個月以上之相當期限催告被上訴人返還借款，而上訴人提起本件訴訟之起訴狀繕本均於96年10月9日送達予被上訴人，有送達證書可稽（原審調字卷第11-12頁），則被上訴人應自翌日起算1個月即96年11月9日應返還借款，惟屆期未為，渠等應自翌日即96年11月10日起負給付法定遲延利息。
七、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人（共同）給付上訴人460萬元及自96年11月10日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；上訴人逾上開准許範圍外之請求，則屬無據，應予駁回；敗訴部分之假執行聲請亦失依附，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並依其聲請諭知假執行之擔保金額。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴人仍執陳詞提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。
八、本院依職權訊問證人即兩造父親高墀棟，惟斟酌該證人於0年0月00日生，已近90歲，就被上訴人乙○○有無欠錢一事，先稱：乙○○在81、82年間有欠錢的事情，但是多少不知道；旋又改稱：有欠沒欠我不知道等語（本院卷第108頁反面），前後反覆不一，尚無從採憑作有利於 何造 之認定。又本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項本文、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國98年3月18日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年3月18日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。