裁判字號：臺灣桃園地方法院91年婚字第184號民事判決
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：離婚
臺灣桃園地方法院民事判決九十一年度婚字第一八四號
原告甲○○被告 周瑩 瑱右當事人間離婚事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：請准宣告二造離婚。
二、陳述：
（一）、二造前曾協議離婚，嗣於民國七十四年十二月三十日再度結婚，詎被告自九
十年八月間起竟拒與原告同房，查原告雖已年屆七十五歲，在生理上無法與壯年相比，但仍有七摸、八想之俗謬，以慰心理之需，被告拒與原告同房，顯違人性之常，更逆夫妻之道，且原告已七十五高齡每日三餐須人打理，詎被告更自九十年十月間起，即拒不準備膳食供原告食用，更未幫原告清洗衣物，足見被告有惡意遺棄原告在繼續狀態中。
（二）、再九十年十月間某日，原告至桃園縣八德市○○里○鄰○○街○○○號一樓
吃飯，被告除不准原告吃飯外，反持菜刀將原告背部、胸部及手臂等多處砍傷，足證被告有殺害原告之意圖。
三、對被告抗辯所為之陳述：被告固辯稱伊係基於防衛意思不得已而持拿菜刀砍傷原告，且係用刀背砍傷原告，並非用刀刃砍殺原告云云，但依原告受傷數日後由二造所生之子于 國鴻 所攝原告傷處照片觀之，原告背部除多處刀傷外，前胸亦有三處刀傷，查此三處傷痕均為致命之處，惟因被告力道不足，且因原告閃避始倖免於難，查持用凶器對人之頭部、胸部等要害部位砍刺均能致人於死，而從此客觀事實，亦足認被告有殺害原告之意圖，另依被告嫌惡原告之心理，原告為被告砍死應亦不違背其本意。
四、證據：提出戶籍謄本、土地登記申請書、所有權移轉契約書、土地登記謄本及照片等為證，並聲請訊問證人 于國鴻 。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）、兩造於七十六年七月間即已分房並分開樓層各自居住，原告住於桃園縣八德
市○○里○鄰○○街○○○號三樓，被告則住於同址一樓，二人所住樓層不同，惟仍屬同一棟樓，原告之生活起居、三餐等亦由被告照料，兩造基本上仍營共同生活，而原告為十七年次，年歲業已七十好幾，事實上其自身應已是心有餘而力已不足，被告事實上既仍與原告共同生活，顯難謂被告未盡同居之義務。
（二）、又九十年十月前原告之三餐皆由被告打理，伊並無不準備膳食供原告食用之
情，而係於九十年十月間某日二造為兒媳搬出去之原因發生口角，嗣一語不合原告又再次毆打被告，導致被告腳部受傷，被告因此無法煮飯而想外買便當食用，惟原告不同意乃憤而上樓，之後二餐被告皆末開伙，原告下樓始沒飯吃，其後原告即刻意找被告麻煩，堅不於吃飯時間按時下樓吃飯，每於上午十時許或晚上九時許始下樓要求被告煮飯，被告未遂其意，原告即聲稱被告不準備膳食供其食用，如此事件，原告竟也能大作文章，被告實不堪其擾。
（三）、就原告指稱被告意圖將其殺害乙節，本事件亦為前述九十年十月間某日該次
爭吵口角所生，原告當時先動手毆打被告，被告不敵無以還手，乃隨手在所經營之蚵仔麵線麵攤上持乙把菜刀自衛，其間二造拉扯，被告固曾以刀背砍及原告之手臂數處，惟被告已刻意避開刀刃而僅以刀背反抗，故當無致原告受傷之可能，否則原告豈不早已鮮血直流送醫急救，豈能待數日始由于國鴻回家查驗傷勢及拍照，足見被告僅以刀背揮砍，顯無使原告受傷之意，更無意圖殺害原告之情。
三、證據：提出保證書、租賃契約書、診斷證明書、估價單及書信等為證，並聲請訊問證人 徐錫山 。
理由
一、原告主張二造於七十四年十二月三十日再度結婚，現婚姻關係仍存續中，詎被告自九十年八月間起竟拒與原告同房，顯違人性之常，且原告已高齡七十五歲每日三餐須人打理，渠料被告更自九十年十月間起，即不準備膳食供其食用，更未幫原告清洗衣物，足見被告以惡意遺棄原告在繼續狀態中，再九十年十月間某日，原告下樓吃飯，被告竟持菜刀將其背部、胸部及手臂等多處砍傷，足徵被告非無殺害原告之意圖，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第六款之規定提起本件訴訟。
二、被告則以二造自七十六年七月間起即已分房各自居住，惟仍屬同一棟樓，原告生活起居、三餐亦由伊照料，且原告已年七十餘歲已是心有餘力不足，故顯難謂伊未盡同居義務，迨九十年十月間某日二造因故爭吵，原告竟先對伊動手毆打，伊為圖自衛乃持乙把菜刀刀背傷及原告手臂數處，然伊顯無殺害原告之意圖，嗣該次爭吵之後，原告即不於吃飯時間下樓吃飯，每於上午十時許或晚上九時許始下樓要求伊煮飯，堪信原告聲稱伊不準備膳食供其食用，要與事實有間，又伊係每三日始清洗衣物乙次，並無不幫原告清洗衣物之情等情詞資為辯解。
三、原告主張二造於七十四年十二月三十日再度結婚，現婚姻關係仍存續中，又二造自九十年八月間起即已分房並分開樓層各自居住之事實，業據其提出與所述相符之戶籍謄本乙紙為證，復為被告所不爭，應堪信為真實，是本件所應審究者厥為被告是否有殺害原告之意圖？及有無以惡意遺棄原告在繼續狀態中？
四、經查：
（一）、關於被告是否有殺害原告之意圖：
⑴、證人徐錫山於本院九十一年三月十四日審理中結稱，九十年十月間某日原告進門
吃飯，不知何因即持用筷筒毆打被告臉部，二造遂因而發生爭吵，嗣被告即持拿乙把菜刀嚇令原告離開，當時在場之人尚有許多來吃小吃之顧客，且該店是公眾得出入之場所，當時亦有營業等語，足見二造發生爭吵之時，既有多人在場聞見，則被告是否會干冒刑責自曝其犯行，而「意圖殺害」原告，應難謂為無疑。
⑵、況如證人徐錫山所證，二造會發生爭吵係因原告先持用筷筒毆打被告臉部，被告
始持拿菜刀嚇令原告離開及反抗，堪信，本件既係起因於原告先毆打被告，被告始持拿菜刀嚇令原告離開及反抗，則被告之行為是否得認為非屬於正當防衛？再被告持刀防衛之舉縱認或有過當之情，然得否憑此即率認為被告有殺害原告之意圖，亦非無疑義。
⑶、又徵諸原告所提之三紙照片，原告之前胸、後背及左手臂固有傷及數處，惟似均
為皮膚表面之輕微擦挫傷，且原告於本院九十一年三月七日調解期日亦自承，其所受之傷害係被告持拿菜刀剁傷所致，而非刺傷所致等語，足證，被告果確有殺害原告之意圖，則伊實可持刀直刺原告之胸部或其他要害部分，又豈會令原告僅受如照片所攝之輕微擦挫傷。
⑷、小結：原告主張被告有殺害原告之意圖，尚難遽加信憑，被告所辯，尚非無足採信。
（二）、關於被告是否有以惡意遺棄原告在繼續狀態中：
⑴、按夫妻非財產上之協力義務，尤其是性行為之協力義務與同居義務具有不可分之
關係，故縱履行同居之義務，而無正當理由拒絕性行為時，則婚姻生活徒具形式，婚姻外性生活難免發生，夫妻感情難以維繫，婚姻共同生活即無法維持，是僅有同居義務，尚不足以維持婚姻生活，尚須有協力義務與之配合，實質與形式兼具，始能有圓滿之婚姻生活，因此自婚姻之本質觀之，違反性行為之協力義務，似非不得認為得構成惡意遺棄，查二造自九十年八月間起即已分房並分開樓層各自居住乙節，已如前述，而原告係主張被告拒絕與其同房，被告則辯稱，係原告拒絕同房，且說伊要謀財害命，其間伊有要求與原告行房，詎原告竟說伊要整死他等語，惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院七十四年台上字第九一三號判決可資參照，查原告於本院九十一年三月十四日審理時已自承，其並無法舉證證明係被告拒絕與其同房，則揆諸前開判決意旨，縱認被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，因原告就被告有拒絕同房該待證事實並無法舉證以實其說，是違反性行為之協力義務，縱非不得認為得構成惡意遺棄，亦難認原告之主張為有理由。
⑵、又原告另主張被告自九十年十月間起即未準備膳食供其食用，更未幫其清洗衣物
云云，查夫妻固負有互相協力之義務，然是否準備膳食及清洗衣物等家務，全應由女性負責？原告為何無須負此協力義務？況被告現仍再經營麵攤生意，原告則業已領取退休俸賦閒在家，其身體行動則尚屬健全，此為二造所不爭，堪信，如認僅被告須擔負準備膳食及清洗衣物等家務，原告則無須負此協力義務，不惟有違二性實質平等之虞，似更有忽視現實二造家庭角色分工之情，足證，原告以被告未準備膳食供其食用，及未幫其清洗衣物為由，認被告有惡意遺棄原告在繼續狀態，應難認為有理。
⑶、小結：原告主張被告有惡意遺棄原告在繼續狀態中，要難認為有理。
五、綜上所述，原告本於民法第一千零五十二條第一項第五款、第六款之規定，請求准與被告離婚，尚難認為有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，二造其餘主張或攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十一年三月二十八日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官林信旭右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年三月二十八日~B法院書記官陳美年