裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更(一)字第513號刑事判決
裁判日期：民國89年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上更(一)字第五一三號Ｃ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第七十八號中華民國八十九年三月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第八六七號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○綽號「 伍佰 」，曾於八十二年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例罪，經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑三年及有期徒刑七月，並定應執行有期徒刑三年三月確定，並於八十七年十二月五日假釋期滿執行完畢，猶不知悔改，因其毒品同好甲○○（施用第二級毒品另案處理）欲施用第二級毒品安非他命，竟基於幫助甲○○施用第二級毒之犯意，於八十八年十二月十四日下午八時許，與甲○○相約在嘉義市○○路○○○號嘉義郵局前，以新臺幣（下同）三千元之價格，向綽號「大胖明」之成年男子，購買第二級毒品安非他命一小包，當場交予甲○○施用，嗣於同年月十六日下午六時三十分許，嘉義市警察局第二分局興中派出所警員，在同市○○路○○○號比卡丘遊藝場內臨檢時，懷疑甲○○有施用毒品犯嫌，而帶回派出所偵訊後，依甲○○之供述始循線查知上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告乙○○坦承右揭犯行不諱，核與證人即購買第二級毒品安非他命之甲○○指證自被告取得毒品情節相符，而甲○○施用第二級毒品，經原審法院裁定自八十九年一月二十八日起至同年二月七日止送觀察勒戒，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料記錄表附卷可按（詳原審卷第二十頁），被告自白幫甲○○購買第二級毒品安非他命，核與事證相符，犯行洵堪認定。
二、公訴人原起訴意旨認為被告乙○○涉有非法販賣第一級毒品安非他命，無非係以甲○○被警方查獲施用安非他命後之供述，為其所憑論據。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪
者，應為無罪判決之諭知，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。
㈡訊之被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：係甲○○託其聯
絡綽號「大胖明」之男子，欲購買安非他命後，由其帶甲○○直接與「大胖明」交易，其並未經手，亦未從中獲取任何不法利益云云。
㈢經查犯施用毒品之罪，供毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條
例第十七條定有明文。因此關於販賣毒品案件，施用者所為曾向被告購買毒品之陳述，因屬有利於己之供詞，自須無瑕疵可指，且經調查又有其他證據足以證明與事實相符者，始得採為論罪科刑之論據。本件公訴人認為被告乙○○涉嫌販賣第二級毒品安非他命予甲○○施用，除甲○○供述外，別無其他確切證據可資佐證，警方根據甲○○所供安非他命來源供述，並未向原審法院檢察署聲請搜索票，前往被告住處或工作地點實施搜索，故未扣得任何毒品安非他命或供販賣安非他命所用工具，諸如電子秤、空塑膠夾鏈袋等物品，更未取得甲○○配合，以電話與被告聯絡，約定交易時間、地點，然後誘出被告交易，而由警方於預先埋伏現場逮捕，此觀警卷相關筆錄記載，即甚明暸。揆諸前開說明，僅憑甲○○供證，能否認定被告乙○○有販賣第二級毒品犯行，誠有疑問。
㈣證人甲○○雖在警訊中證稱：我係於八十八年十二月十四日晚上二十時左右，在
嘉義市○○路○○○號嘉義郵局前，以三千元向綽號「伍佰」之乙○○，購買一小包安非他命吸食，我是打乙○○的0000000000號行動電話與他聯絡，我與他沒有任何的口角、仇恨及金錢糾紛，我只有向他買這一次等語（詳警卷第九頁）；並在偵查中與被告當面對質後仍堅決證稱：安非他命係向乙○○買，八十八年十二月十四日晚上八、九點，在嘉義市○○路郵局前，向他買三千元，買過一次，打他的行動電話聯絡，跟他說要買安非他命，約在文化路那邊交易，我是將錢交給他，他交安非他命給我，一手交錢，一手交貨等語明確在卷（詳偵查卷第四十、四七、四九頁）。並於本院調查時到庭 陳明 警訊供詞正確。但證人甲○○於警訊初供係稱：我所吸食之安非他命係我朋友「阿吉」提供．．．。至八十九年元月，始稱向被告購買，其前後供述不一，是否能盡信亦不能無疑。
㈤按毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪之販賣行為，以有營利意圖為構成要件，
本案被告於警訊中陳稱：我只有代「 阿華 」（即甲○○）購買毒安非他命一小包，並沒有販賣安非他命予甲○○，於八十八年十二月十四日晚上，甲○○向我買安非他命，因我身上沒有安非他命，便聯絡綽號「大胖明」之男子說要向他買安非他命後，雙方約在嘉義市○○路○○○號嘉義郵局前，於八十八年十二月十四日二十時許左右，我便帶甲○○前往該處，先由我向 吳定華 拿三千元之再向「大胖明」之男子購買安非他命一小包，再交予甲○○吸食，但沒有從中得到好處。
依此陳述被告顯非販賣安非他命，更無營利行為，自不合販賣毒品成要件。
㈥綜上所述，本案查無直接證據可證明被告販賣第二級毒品安非他命，證人甲○○
前後供述不一，語多瑕疵，要難採信，更無證據證明被告有圖利行為。被告被訴販賣安非他命罪嫌，尚屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有販賣安非他命犯行。
三、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，被告帶同施用安非他命之甲○○購買安非他命施用。核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第三十條第一項幫助施用第二級毒品罪，公訴人認係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，所引用法條尚有未洽，應予變更。其持有安非他命之低度行為，已為其幫助施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其曾有前開犯罪事實欄所載之犯罪前科，為其所自承在卷，並有臺灣高等法院全國前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本罪，為累犯，應依法加重其刑，被告為幫助犯，依刑法第三十條第二項規定減輕其刑，並依刑法第七十一條規定先加後減。又被告係受甲○○請託帶甲○○向「大胖明」購買安非他命施用，顯然屬臨時起意，應與後述丙○○案無連續犯關係。另其在偵查中雖曾供稱安非他命係向案外人 林俊良 買進云云，惟因其係供述其前所施用安非他命之來源（詳偵查卷第三三、三四頁；警卷第二、四頁），而非供出本件所販賣安非他命之毒品來源，是尚無毒品危害防制條例第十七條減刑規定之適用，併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查㈠原判決依證人甲○○矛盾不實指證，遽認被告係販賣第二級毒品予甲○○，自有未洽。㈡原判決併認被告亦有連續販賣丙○○第二級毒品犯行，而主動影印卷證合併審理，其事實之認定，亦有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足取；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、方法、所得利益、所生危害、及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所之刑。
五、至原審主動影印卷證併辦部分，認被告於八十八年十二月十三日凌晨，在嘉義市○○路○○○號比卡丘遊藝場內，以五千元之代價，販賣重約一錢之安非他命予丙○○部分，無非係以證人丙○○及 鄭安良 之供述為論據。惟訊據被告則堅詞否認有此部分販賣犯行，並於原審辯稱：那天丙○○和我在比卡丘，問我有沒有安非他命，我就打電話予綽號「大胖明」之男子，由丙○○直接去與「大胖明」交易，伊並未經手，亦未從中獲取任何不法利益云云。按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。經查證人丙○○於八十八年十二月十五日在初次警訊中係稱：我被警方當場查獲之安非他命四包，是於八十八年十二月十四日凌晨三時三十分，在嘉義市○○路一家古道茶坊，與一位綽號「伍佰」男子談買賣安非他命之事，綽號「伍佰」男子將四包安非他命以六千六百元成交，並於當日凌晨四時許，至嘉義市○○路○○○號比卡丘電動玩具店廁所內取貨，我只向綽號「伍佰」男子談買賣這一次安非他命而已，綽號「伍佰」男子即係乙○○等語（見原審卷第二六頁所附警訊筆錄）。繼於該日第二次警訊時係稱：我於八十八年十二月十四日凌晨前後共向乙○○購得二次安非他命，第一次以二千元購得轉售給鄭安良吸食，第二次以五千元購得一錢重之安非他命，我賣給鄭安良之安非他命，是向乙○○以五千元得重約一錢，另外再一小包轉售予鄭安良吸食等語（詳原審卷第三二頁所附警訊筆錄）。嗣在偵查中係稱：我向綽號「伍佰」之男子乙○○買一次安非他命五千元，部分我留下自己吸食，部分轉賣予鄭安良等語（詳原審卷第三八頁所附偵查筆錄）。在本院前審則稱：我的安非他命是向「大胖明」買的，乙○○只是介紹而已，並沒有賣安非他命給我等語（詳本院上訴審卷第三三頁）。凡此有各該筆錄存卷可資比對，則考證人丙○○上開歷次所供各該購買安非他命之經過內容，無論係購買之次數、包數、價錢、是否及轉賣等重要情節，既先後供述不一互相矛盾而有嚴重瑕疵，且復查無其他積極確切證據足以佐證，則縱證人丙○○另有販賣安非他命予鄭安良之情事，亦不足據以推認被告必有販賣安非他命予證人丙○○之事實。充其量被告僅幫助丙○○施用第二級毒品，而被告幫助丙○○施用第二級毒品部分，業經臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭於八十九年一月五日以八十九年度嘉簡字第二０號簡易判決判處有期徒刑三月確定，有該案卷可參。上開犯罪事實既經判決確定，自與本案無連續犯關係，原審認此部分事實與上開有罪判決部分事實，有連續犯關係為裁判上一罪，予以併案審理，即有不當，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十條第二項，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十年三月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官董武全法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十年三月七日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。