臺灣高等法院臺南分院88年度上字第355號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第355號民事判決

裁判日期：民國89年03月21日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第三五五號
上訴人甲○○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師送達代收人乙○○被上訴人太總建設開發企業有限公司設台南縣○○鎮○○路○○○巷兼法定代理人丙○○右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年五月二十八日第一審判決（八十七年度訴字第一一一三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十二萬元，及其中四十七萬元部分自
民國（下同）八十七年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠原審判決以證人 劉鳳南 於八十八年一月二十二日之證詞認定系爭工程承攬關係
存在於丙○○與劉鳳南之間。然查劉鳳南於原審八十七年十月七日證稱「系爭建物原是被告要我去做修繕工程，包括扶手、門窗、地板等，但我未開始作，即交給原告去做，．．三方曾會談數次，曾在丙○○家等地談過．．．」、「我有向黃表示沒空，並與原告同時在場表示將工程交給原告做，被告並無異議。」等語。，顯然系爭工程經過證人劉鳳南介紹而發包予上訴人，故本事件應屬劉鳳南最為清楚，雖證人劉鳳南於系爭支票交付時甲○○是否在場前後兩次有不同之陳述，然因時過已久，人之記憶不可能精準無誤，難免會對某些細節記憶不清，自不得執此認定證人劉鳳南所稱系爭工程為被上訴人當面發包予上訴人等一節，為不可採。
㈡查被上訴人主張系爭工程尚未完工等，然查就系爭工程完工一事除有上訴人所
提出之照片外，另有證人 黃束 於八十八年四月二日在原審證稱「（問）有無修繕房屋？（答）八十五年十一月去做，甲○○做土木部份，包括我三人一起去做，做到八十六年一月完工，我去舖磁磚，油漆是別人做，排水溝也是我去做的．．。」「我去做工時，並沒有油漆，我要去收工具時，知道都有油漆了。
」等語（參見原審卷第二四頁）。另八十九年一月二十五日證人劉鳳南亦 鈞院 證稱，八十六年二月中旬因上訴人告知被上訴人跳票，故與上訴人至工地看查工程進度，至工地時已完工，並稱被上訴人所指磁磚、油漆、圍牆、排水溝部份皆已完成，至於被上訴人所指前面之水溝未做，因前面本即有水溝且是公所既有之水溝，故不在系爭工程施工範圍，另其所指前面圍牆因系爭建物為店面式的房屋，故前面不用施設圍牆，所以承包之工程項目中亦無需施做前面圍牆等等，有該次筆錄可稽，故證人黃束、劉鳳南等人均足以證明已系爭工程確實已完工。
㈢另查被上訴人主張磁磚、油漆、圍牆、排水溝部份均未完工，然查其主張前後
不一致，蓋原審八十八年四月二日證人 黃束證 稱確實已完工時，被上訴人表示「．．．沒有完成部分是樓下前面，沒有舖起來是化糞池部分．．．」等語，亦有該次筆錄可稽。如確實未完工，何以其兩次所稱未完工之位置不一致。且被上訴人所傳訊之證人 李聖祈 被問及為何知道工程未做好時，答稱：「丙○○告訴我的，丙○○要我催劉鳳南趕快來完成工作。」等語，有該證人於八十八年十二月十四日在鈞院之筆錄可稽。故其所知亦係工程進行中據被上訴人所告知，並請其催促劉鳳南完成工程，並非事後至現場親見工程未完工，且證人李聖祈又稱其在八十五年尚未完工前曾至工地看三次云云，由此可見在工程結束後該證人並未再至現場看過，故其亦無法證明工程未完工。又被上訴人另聲請訊問之證人 蔡英崑 證稱「油漆未做，圍牆僅做後面，洗石子部分我沒看到，磁磚我沒有注意，大門前面沒有處理，排水溝也沒有做．．。」等語，以證明系爭工程未完工，然證人蔡英崑自稱其去做的時候，土水工尚在那裡做，其工作時既仍有土水工在工作，顯見其並非是最後完工者，故其自無法證明系爭工程未完工。再者，其所指油漆部分，如前述證人黃束、劉鳳南證明確實已施作，又所指洗石子部分，有證人 蔡慶鎮 證明磨石子有做（參見鈞院八十八年十二月十四日準備程序筆錄）；至於證人蔡英崑及蔡慶鎮所指前面圍牆及排水溝部分，如前述並不在系爭工程之範圍內，該部分有證人劉鳳南證述可證，故不得要求上訴人施作。另就證人蔡英崑、蔡慶鎮所指前面廢土及雜草處理部分，亦由證人 謝永福 證明由其負責系爭工程收尾的整地工作，包括屋前廢土及雜草之清除，並搬砂子給水泥工舖中庭之水泥地，亦有鈞院八十九年一月四日之筆錄可證確實已施作完畢。綜前所述，證人黃束、劉鳳南、蔡慶鎮、謝永福等人均可證明被上訴人所指未完工之部分確實已施作完成，故被上訴人所指實係無理。
㈣末查，被上訴人雖一再指稱系因上訴人未將工程完工，故不願給付工程款，然
其於八十六年九月十九日被問及為何退票，其稱因房子賣不出去，有該次筆錄可按，顯然被上訴人之所以拒絕給付工程款係因其資力有問題而非工程未完工。又如上訴人於原審所主張系爭工程之承攬契約係存在於其與劉鳳南之間，則上訴人主張劉鳳南已將工程款之債權轉讓予上訴人，並以該書狀之送達以代通知。原審認定該轉讓契約係以法院認定為系爭工程存在於被告（即上訴人）與訴外人劉鳳南間為生效要件，而條件未成就故債權讓與契約尚未生效等。縱原審認定上訴人與劉鳳南於八十八年一月二十二日所簽立之債權轉讓契約之中第二條之約定為停止條件，然原審既已認定承攬關係存在於被上訴人與劉鳳南間在前，故條件應已成就。又退萬步言如認八十八年一月二十二日之債權讓與契約尚未生效，然上訴人已與劉鳳南於八十八年九月二十九日重新簽立債權讓與契約，由劉鳳南將該工程款轉讓情事發函通知被上訴人，有契約書及律師函可稽，故無論系爭工程究竟發包予劉鳳南或上訴人，上訴人請求工程款均屬有理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協議書（讓與契約書）一件，並聲請訊問證人：蔡慶鎮、 謝永褔 、劉鳳南等人為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭工程存在於被上訴人與訴外人劉鳳南之間的承攬關係，劉鳳南未經被上訴
人之同意轉包給上訴人，此從證人劉鳳南於八十八年一月二十二日在原審言詞辯論期日到庭之證詞即可證明。蓋若係上訴人直接承攬，則上訴人與劉鳳南至被上訴人住處時，理應入內直接向被上訴人拿取工程款之支票，為何獨自留在門外，而由劉鳳南入內取得支票後再予轉交呢？顯然有違一般交款習慣及經驗法則。再參酌證人李聖祈在原審及鈞院之證詞，益證系爭工程並非上訴人向被上訴人直接承攬至明。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，
給付報酬之契約。民法第四百九十條定有明文。又承攬關係重在勞務之給付，於承攬契約當事人間，存有相當程度之信賴關係，苟未經契約當事人之同意，自不得將承攬契約之法律關係讓與於第三人。系爭工程之承攬法律關係，既係存在於被上訴人與訴外人劉鳳南間，縱劉鳳南將系爭承攬契約讓與予上訴人，然既未經被上訴人同意，自不得向被上訴人為主張，上訴人主張其係承攬契約之當事人，本於承攬契約之給付工程款法律關係，請求被告應給付工程款及利息，自無理由由。
㈢雖上訴人主張其與劉鳳南於八十八年九月二十九日重新簽立債權讓與契約，由
劉鳳南委託律師發函將該工程款轉讓予上訴人之情事通知被上訴人。惟被上訴人與劉鳳南約定，系爭工程完工後始給付工程款，而系爭工程尚未完工，此有證人李聖祈、蔡英崑可證。又系爭工程因劉鳳南未依限完工，致無法交屋給買方，終於八十七年四月十八日經法院拍賣，造成被上訴人慘重損失。則該工程款劉鳳南雖轉讓與上訴人，但並未完工，被上訴人自可加以抗辯，拒絕給付。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人：李聖祈、蔡英崑等人為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十五年十一月間經訴外人劉鳳南之介紹，被上訴人將在台南縣玉井鄉興建房屋中之怪手、油漆、圍牆、洗石子、磁磚及排水溝等部分工程（以下簡稱系爭工程）交由伊承攬，並約定承攬之總報酬為七十二萬元，工程款於工程進行中即應按實作進度陸續支付，伊於八十五年十二月開工，於工程進行中，被上訴人陸續以公司簽發之遠期支票及客票作為支付部分工程款，詎支票屆期，經伊提示均未兌現。伊之工程已完成百分之八十，被上訴人卻未依約支付任何之工程款，經再三催討，均置之不理，且要求伊將工程全部完工後始願付款， 伊觀 前所為之支票給付均未獲得兌現，自不可能再信被上訴人之言而完成工程，且就被上訴人已為給付未獲兌現部分，自得請求給付承攬報酬，至於未完成工程部分，被上訴人既有退票之事實，伊自得提起將來給付之訴等情，爰依承攬之法律關係求為命被上訴人給付伊七十二萬元，及其中四十七萬元部分自八十七年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：否認與上訴人成立系爭工程之承攬契約，系爭工程係由訴外人劉鳳南所承包，劉鳳南私下將系爭工程轉包予上訴人，伊並不知情，亦不同意，且系爭工程尚未完工，訴外人劉鳳南不能請求工程款，雖將工程款轉讓與上訴人，上訴人亦不得請求給付工程款等語，資為抗辯。
三、查上訴人起訴主張伊向被上訴人承攬系爭工程，業已完成百分之八十之工程進度，惟被上訴人為支付部分工程款所交付之支票均遭退票等情，固據其提出支票及退票理由單影本各四紙、照片十幀等件為證，惟為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯。經查：
㈠據證人劉鳳南於原審八十八年一月二十二日言詞辯論期日到場結證始稱：本來是
丙○○請我承攬，我沒有空做，原來丙○○說七十八萬元，是三方面說的，後來說七十二萬元，我不知道，一開始就決定甲○○做，不是我做一半給人家做的，丙○○沒有叫我作保證人，一開始就有開（支）票，開幾張不知道，他開給我，我票直接交給甲○○，當時丙○○說趕快趕起來．．．」等語，嗣經被上訴人否認後，即改口稱：「我們是一起談，交支票是我到丙○○家，甲○○在丙○○家外面，我出去拿支票給他（按即甲○○）。」等語，是證人劉鳳南雖證述系爭工程係由上訴人承攬，然倘為真實，何以支付工程款之支票，係由訴外人劉鳳南代交？且既係承攬人又何以與介紹人（劉鳳南自稱是介紹人）一同至定作人被上訴人住處，竟一人留在被上訴人住處門外，而由介紹人劉鳳南入內取得支票後，再轉交予上訴人？此舉與一般承攬人與定作人承攬及交款之習慣顯然有違，是證人劉鳳南證述系爭工程係由上訴人直接向被上訴人承攬者，其證述與經驗法則不合，尚難採信。
㈡況另證人李聖祈於原審八十七年十二月十八日言詞辯論期日亦到場結證稱：聽過
劉鳳南說，希望丙○○的工程給他做，因為他有很多人手，但我後來有轉達給丙○○知道，工程未完成，是包給劉鳳南，是否有工程包給甲○○，我不清楚，我曾聽劉說，甲○○有在做他的工程，有一次劉去找黃（ 川木 ），黃（川木）開支票給劉，好像三張，金額不清楚，劉說必須拿支票去週轉才能完成工程，原來黃要扣六萬元尾款，經我勸後，同意全部開給劉鳳南等語；而被上訴人丙○○代表太總建設開發企業有限公司（以下簡稱太總建設公司）簽發之支票，票面金額分別為六萬元、十六萬元、十萬元者，此有上訴人提出之支票及退票理由單在卷可按，其中確有六萬元之支票一紙，益見證人李聖祈證述被上訴人原本要扣六萬元尾款，經其勸說，才全部開出者，與事證相符，應堪採信。
㈢綜上所述，被上訴人抗辯本件工程係被上訴人交由訴外人劉鳳南承攬者，既經證
人李聖祈證述明確，則上訴人主張系爭工程係其承包，依其舉證，尚屬無法證明。
四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第四百九十條定有明文。又承攬關係重在勞務之給付，於承攬契約當事人間，存有相當程度之信賴關係，苟未經契約當事人之同意，自不得將承攬契約之法律關係讓與於第三人。系爭工程之承攬法律關係，既係存在於被上訴人與訴外人劉鳳南間，縱劉鳳南將系爭承攬契約讓與予上訴人，然既未經被上訴人同意，自不得向被上訴人請求工程款。況被上訴人另抗辯系爭工程尚未完工，亦不得向其請求云云。按承攬既必須一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，始給付報酬之契約，則上訴人亦應就其已完成一定之工作，舉證以實其說，雖舉證人黃束、蔡慶鎮、劉鳳南等人，證明系爭工程其業已完工云云。然已為被上訴人所否認，並舉證人李聖祈、蔡慶鎮等人為證。查上訴人在起訴狀中，已明確表示「系爭工程完成百分之八十，被上訴人卻未依約支付任何之工程款，．．伊觀前所為之支票給付均未獲得兌現，自不可能再信被上訴人之言而完成工程」云云。是上訴人主張工程已全部完工云云，自無可採。既未完工，則上訴人主張本於承攬契約請求被上訴人給付工程款，即無理由。
五、至上訴人另主張縱系爭工程之承攬契約係存在於被上訴人與訴外人劉鳳南之間，因劉鳳南亦已將工程款之債權轉讓予上訴人，並以書狀之送達作為通知，被上訴人亦應負給付工程款之責云云，並提出上訴人與訴外人劉鳳南簽訂之協議書一紙為證。然查：系爭房屋興建工程係以被上訴人太總建設公司名義向有關機關申請建造，為被上訴人丙○○ 陳明 ，另參酌上訴人所提出支付部分工程款之支票亦係以太總建設公司為發票人以觀，被上訴人丙○○主張系爭工程為太總建設公司所興建，應可採信。系爭工程既係被上訴人太總建設公司所興建，而被上訴人丙○○為太總建設公司之負責人，自係由其代表公司人與他人訂立契約，自不能執此即認為系爭房屋為丙○○所興建。而系爭工程既係被上訴人太總建設公司所興建，則上訴人依據債權讓與之法律關係請求被上訴人丙○○給付工程款，自屬無理由。第查，依上訴人與訴外人劉鳳南間之協議書第二項係記載：「乙方（按即上訴人）就前揭事項之工程款本應向丙○○請求，然丙○○一再主張系爭工程為甲方（按即訴外人劉鳳南）向丙○○承包後轉包乙方，則甲方表示將該工程之工程款轉讓乙方。」等情以觀，訴外人劉鳳南所讓與上訴人者，係對被上訴人丙○○之債權，而非對被上訴人太總建設公司之債權，亦即訴外人劉鳳南並未將伊對太總建設公司之債權讓與上訴人，則上訴人依據債權讓與之法律關係請求被上訴人太總建設公司給付，亦屬無理由。
六、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於承攬或債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付七十二萬元，及其中四十七萬元部份自八十七年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭
審判長法官戴勝利
法官徐宏志法官王惠一右為正本係照原本作成。
不得再上訴。
中華民國八十九年三月二十一日
法院書記官周美莉