裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上易字第50號民事判決
裁判日期：民國89年03月21日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上易字第五十號
上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 張天良 律師
許世烜 律師被上訴人即上訴人乙○○被上訴人丁○○右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度訴字第二七九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人乙○○應將坐落台南縣永康市○○路○○○號房屋交付上訴人甲○○。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔四分之一，餘由上訴人甲○○負擔。
上訴人甲○○假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人甲○○後開請求部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人乙○○應將坐落台南縣永康市○○路○○○號房屋交還上訴人甲○○。㈢被上訴人丁○○應自前項房屋遷出，將房屋交還上訴人甲○○。㈣被上訴人乙○○或丁○○應自民國八十七年二月十六日起至交還前項房屋之日止，按月給付上訴人甲○○新台幣（下同）五千元，被上訴人之一履行給付時，其他被上訴人免給付義務。㈤第一審及第二審訴訟費用由被上訴人等負擔。㈥願供擔保，請准宣告假執行。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴人乙○○之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人乙○○積欠多人債務，債權人之一 鄭麗雪 聲請原審法院拍賣本件系爭坐落台南縣永康市○○路○○○號房地及其他財產（八十四年度執字第五０五二號），上訴人甲○○為第二順位抵押權人，原審法院通知於八十五年五月三日拍賣，上訴人甲○○前往投標，以總價八百二十八萬元標得系爭房屋與基地，先扣抵增值稅二、九三三、五七四元，第一順位抵押權人台南市第七信用合作社不足求償額為一、一二七、七０一元，而上訴人甲○○之三、八一八、四九三元債權，全部未能求償，嗣經上訴人甲○○以得標人身分向稅務機關申請減少增值稅，稅務機關將一、九一六、五二０元退回原審法院，重新分配結果，台南市第七信用合作社得再求償一、一九五、七七一元，上訴人甲○○分得七二０、七四九元，被上訴人乙○○尚欠上訴人三、五
一一、六四八元之債務。嗣原審法院於八十五年五月二十九日通知定於八十五年六月十八日點交房屋，被上訴人乙○○接到法院之通知後，以拍定價額八百二十八萬元加上其對上訴人甲○○尚欠之債務三百五十一萬元，再加上訴人甲○○辦理移轉登記時所繳契稅及所支出費用以及將來上訴人甲○○應繳出賣房屋之交易稅等金額合計一千二百五十萬元為總價金，向上訴人甲○○買回系爭房屋，於強制點交之前一天即八十五年六月十七日訂立不動產買賣契約書（上訴人甲○○為甲方，被上訴人乙○○為乙方），被上訴人乙○○交付八十五年六月十八日期，面額五十萬元之支票一紙，及多張遠期支票予上訴人甲○○，上訴人甲○○乃撤回點交之聲請，惟被上訴人乙○○所交付之支票紛紛退票，因被上訴人乙○○違約，上訴人解除買賣契約，欲沒收其所交付支票，被上訴人乙○○要求再將系爭房屋出賣予伊，經協商後將八十五年六月十七日之不動產買賣契約書作廢，八十六年三月一日另訂立不動產買賣契約書，延展價金之分期攤付期間。由被上訴人乙○○補償利息及上訴人甲○○自拍定日起一直未使用房屋之損失，雙方乃於八十六年三月一日再訂不動產買賣契約書，買賣總價金為一千三百六十五萬元，即付一百三十五萬元定金之外，再交付多張遠期支票予上訴人甲○○，又約定上訴人甲○○若違約，應將所收款項加倍還予被上訴人乙○○，被上訴人乙○○若違約，同意將已付金額由上訴人甲○○沒收，被上訴人乙○○未付清全部價金前，不得將房屋出租或供他人使用，如有違約應立即遷出並賠償損失。詎料，被上訴人乙○○再度違約，其所交付支票又紛紛退票，又將系爭房屋出租予另一被上訴人丁○○經營理容院，每月坐收三萬元之租金及一間套房每月之租金五千元，合計三萬五千元，被上訴人乙○○經催告，既不付價金，又不設法交還房屋，且欠上訴人三、五一一、六四八元之借款債務亦未清償，上訴人甲○○乃提起本案訴訟。
（二）關於請求被上訴人乙○○應交還房屋部分：㈠查上訴人甲○○與被上訴人乙○○之間，先後有三次買賣：
⒈第一次買賣：八十五年五月三日，上訴人向原審法院（八十四年度執字第五
０五二號強制執行事件）標得系爭房屋；⒉第二次買賣：八十五年六月十七日所訂之買賣，但已經雙方合意解除；⒊第三次買賣：八十六年三月一日所訂之買賣。
按法院之拍賣係買賣之一種（最高法院四十七年台上字第一五二號、四十九年台抗字第八三號判例參照）。又物之出賣人有將買賣標的物交付予承買人之義務，房屋出賣人無論有否占有買賣標的物之房屋，仍負有將房屋交付予承買人之義務（民法第三百四十八條及最高法院四十一年台上字第八一一號判例參照）。故就第一次買賣而言，被上訴人乙○○係房屋出賣人，其目前雖因將房屋交付被上訴人丁○○使用，而未占有該屋，仍負有將房屋交付予上訴人甲○○之義務；就第二次及第三次買賣而言，上訴人甲○○係房屋出賣人，將向法院標得之房屋，在未取得占有之前，出賣予原所有人之被上訴人乙○○，由乙○○繼續使用，則依民法第九百四十六條第二項準用第七百六十一條第二項之規定，應以訂立買賣契約之日為移轉占有之日期，認上訴人甲○○已取得間接占有以代交付（最高法院四十八年台上字第六一一號判例參照），況查雙方於第二次之買賣契約書第九條載明「買賣標的物已交由乙方使用不必辦理移交」，第三次之買賣契約書第九條亦載明「買賣標的物已經辦理移交」，則原判決認定上訴人甲○○尚未將房屋交由被上訴人乙○○占有，純屬誤會。又第三次買賣（八十六年三月一日訂立）之不動產買賣契約書（下稱系爭不動產買賣契約書）第十三條載明「甲方違反本契約各條之一者，除退還對乙方所收款項外，應再支付所收到款項相等金額之違約金予乙方，乙方違反本契約各條之一者，甲方得沒收乙方既付之全部金額，並不經催告解除本契約，雙方絕無異議」，其他特約事項亦載明「本契約所載不動產雖已交由乙方使用，惟在付清全部價款前，乙方不得出租或供他人使用，且乙方違約時，甲方除沒收所付全部款項外，乙方應立即遷出並賠償損失」。又雙方訂立系爭不動產買賣契約書後，被上訴人乙○○除付定金一百三十五萬元外，就其他價金全部未付，其為支付價金，交付予上訴人之票據，均未兌現，又違反上揭其他特約事項，未付清全部價金之前，將房屋交由另一被上訴人丁○○使用，上訴人甲○○乃於八十七年二月七日委託 黃慕容 、 陳惠菊 二位律師催告被上訴人乙○○「應於五日內給付價金四百萬元，逾期即依買賣契約書第十三條解除買賣契約，沒收已付之全部價金，並請於八十七年二月十五日將房屋騰空交還上訴人」。因被上訴人乙○○置之不理，上訴人甲○○得依據買賣及上開買賣契約書第十三條及特約事項，請求被上訴人應遷出房屋及交還房屋。
㈡上訴人甲○○與被上訴人乙○○間之買賣契約既經解除，被上訴人乙○○應
回復原狀，應將房屋遷讓交還予上訴人甲○○（民法第二百五十九條第一款）；又依系爭不動產買賣契約書特約事項「乙方應立即遷出並賠償甲方損失」之約定之本旨，被上訴人乙○○亦應遷讓交還房屋，且被上訴人乙○○亦為系爭房屋第一次買賣之出賣人，負有交付房屋予上訴人甲○○之義務，上訴人甲○○自得請求被上訴人乙○○遷出及交還房屋。原判決僅准許遷讓房屋之請求，而駁回交還房屋部分之請求，係以上訴人未曾將房屋交由被上訴人乙○○占用，上訴人請求回復原狀，不得將未曾交付予被上訴人乙○○占有之房屋要求被上訴人乙○○交還云云，然上訴人甲○○於原審關於請求被上訴人乙○○遷出交還房屋部分，係依據買賣契約（民法第三百四十八條及系爭不動產買賣契約書之特約事項）、契約解除後應回復原狀（民法第二百五十九條第一款）及無權占有之法律關係請求交還房屋，則原審判決認事用法均有不合，請改判命被上訴人乙○○除遷出房屋之外，應將房屋交還予上訴人甲○○。
（三）關於請求被上訴人丁○○遷讓交還房屋部分：㈠按系爭房屋目前係由被上訴人丁○○占用，此為兩造所不爭。被上訴人丁○
○於原審主張係依據與被上訴人乙○○間之借貸關係而占用房屋，原審判決認定被上訴人丁○○與乙○○間有租賃關係，被上訴人丁○○有占用房屋之權源，上訴人未曾將房屋交付予被上訴人乙○○，不得以請求回復原狀為理由，要求被上訴人丁○○將房屋交付予上訴人，而將上訴人請求被上訴人丁○○遷讓交還之請求駁回。惟系爭房屋係上訴人甲○○所有，被上訴人丁○○與乙○○間若有借貸關係，上訴人甲○○並非該借貸之當事人，其借貸關係不得對抗上訴人甲○○，被上訴人丁○○不得對上訴人甲○○主張其有使用系爭房屋之權利，若被上訴人丁○○向乙○○承租房屋，乙○○與上訴人甲○○（房屋所有人）間之買賣契約已解除，被上訴人丁○○已失去占有之權源，應將系爭房屋遷讓交還上訴人甲○○。又原審法院查封系爭房屋及上訴人甲○○向原審法院標買系爭房屋時，被上訴人丁○○尚未占用系爭房屋，因此原審法院民事執行處曾指定於八十五年六月十八日執行點交房屋予上訴人甲○○，被上訴人丁○○於原審亦自認被上訴人乙○○向上訴人甲○○購得房屋後，乙○○始將房屋交付於予伊使用，核其情形與民法第四百二十五條所規定「出租人於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人」之情形有異，於本案並無適用該民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定之餘地。被上訴人丁○○於原審主張被上訴人乙○○欠其一百二十萬元，將房屋交付予伊使用，不向其收取利息。惟承租人以金錢貸與前業主，約定利息抵租，是債之關係顯僅發生於承租人與前業主間，其約定對新業主無效，不得對抗新業主（最高法院四十五年台上字第五九０號判例）。則縱使被上訴人二人之間約定將息抵租，其租賃關係亦不得對抗上訴人甲○○，上訴人甲○○依據房屋及土地之所有權，請求被上訴人丁○○應遷讓交還房屋，應有理由。
㈡有關被上訴人乙○○主張上訴人甲○○將房屋出賣時，未將系爭房屋交付給
其占有，主張不必將系爭房屋交付給上訴人甲○○云云，非有理由。查系爭房屋為上訴人甲○○所有，甲○○向原審法院標得系爭房屋在先，被上訴人丁○○占用系爭房屋在後（此為丁○○訴訟代理人在原審所自認），無論丁○○與乙○○間之關係如何，不得以其與乙○○間之債權債務關係對抗房屋所有人甲○○之物權，上訴人甲○○依據房屋所有權請求被上訴人丁○○遷讓交還房屋，應有理由。又被上訴人丁○○在第一審已承認其有占用系爭房屋，八十八年九月一日之答辯狀雖謂「決定近期內儘速找尋新址搬遷營業」云云，但並無證據可證明其有搬離系爭房屋，由另一被上訴人乙○○之上訴理由狀觀之，被上訴人丁○○仍未放棄對系爭房屋之占用，為此，就被上訴人丁○○部分請判決命令其遷讓房屋。
（四）關於請求賠償金或不當得利部分：㈠買賣契約解除後，被上訴人乙○○應將房屋遷讓交還予上訴人甲○○，因其
不履行，依債務不履行之法律關係及系爭不動產買賣契約書第十三條及其他特約事項「乙方（即被上訴人乙○○）未付清價金之前，不得將房屋出租或交付他人使用，違約時．．．，乙方應立即遷出並賠償甲方（即上訴人）損失」之約定，被上訴人乙○○應自八十七年二月十六日（即上訴人解除買賣契約時，請求被上訴人乙○○應交還房屋之日之翌日）起，賠償上訴人甲○○之損失。上訴人甲○○與被上訴人乙○○間之買賣解除後，被上訴人丁○○已無占用系爭房屋及基地之權源，其無權占用而加以占用，係侵害上訴人甲○○權益，依侵權行為之法律關係應賠償上訴人甲○○不能使用系爭房屋及基地之損失；又依不當得利之法律關係，亦應返還不當得利予上訴人甲○○。則被上訴人二人各應賠償上訴人之損害或返還不當得利金，問題在於各應賠償或返還之金額若干而已。
㈡又損害賠償之義務或返還不當得利，與給付租金之義務不同，土地房屋被占
用而請求損害賠償或返還不當得利時，不妨斟酌法定租金決定損害賠償或不當得利之金額（四十九年度台上字第一二三０號判例參照）。又系爭房屋為坐落台南縣永康市○○路○○○號之四層樓房，基地為坐落同市○○○段一０九八之一地號面積０．００七０公頃，上開房屋之拍定價格為二、四五０、０００元，課稅現值為五七四、三００元，基地每平方公尺之公告現值為
八二、０００元，申報地價為六、三二０元（目前就房屋未有申報價額之制度，申報地價每三年申報一次，目前只有八十六年之申報地價，尚未有八十七年之申報地價）。系爭一０九八之一地號土地面積為七０平方公尺，參酌土地法第九十七條所定法定最高租金為土地與房屋申報總額年息百分之十之標準，就系爭土地與房屋之申報地價與房屋課稅現值按年息百分之七計算，為七一、一六九元，每月為五、九三一元。茲依據買賣契約書特約事項之約定及債務不履行之法律關係，請求被上訴人乙○○自八十七年二月十六日起至交還房屋之日止，每月應給付上訴人五、０００元之賠償金。又依無權占有侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人丁○○自上開期日起每月應給付上訴人五、０００元之損害金或不當得利金。
㈢因被上訴人二人各人之行為所引起上訴人甲○○之損害為同一之損害，惟被
上訴人二人之間並無共同之侵權行為，又無共同之債務不履行或共同之不當得利，不發生連帶債務，被上訴人二人之給付義務應屬於所謂「不真正之連帶債務」，其中一人對上訴人甲○○之給付，會使另一人對上訴人甲○○之給付義務消滅，為此，請求被上訴人乙○○或丁○○每月應給付上訴人五千元，其中之一人若給付時，在其給付之範圍內，另一被上訴人之給付義務消滅。原判決駁回上訴人甲○○損害賠償或不當得利之請求，自有未合，請改判命被上訴人等應給付每月五千元之損害金或不當得利金予上訴人（註：上訴人於原審請求每月三萬元之損害金，茲減縮為每月五千元）。
（六）被上訴人乙○○尚欠上訴人甲○○三百五十一萬一千六百四十八元，及其中二百五十萬元自八十五年十月九日起之利息。因被上訴人乙○○已倒閉，上訴人甲○○亦不打算將本件不動產買賣契約之定金一百三十五萬元沒收，願意將本件不動產買賣契約書之定金（欲交還予乙○○之定金）在同一金額之範圍內，與乙○○對上訴人甲○○所負之借款債務抵銷，茲表示抵銷（上訴人甲○○因本件買賣，向被上訴人乙○○實收之金額僅為上開定金一百三十五萬元，乙○○因本件買賣交付予上訴人甲○○之票據均未兌現）。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提原審法院民事執行處通知、強制執行金額計算書分配表、不動產買賣契約書（均影本）各二件、原審法院不動產權利移轉證書、公道法律事務所函、房屋稅籍證明書、台南縣土地地價冊、地價證明書、司法院解釋資料（均影本）各一件、最高法院判例資料（影本）六件、照片二張為證。
乙、被上訴人即上訴人乙○○方面：被上訴人即上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日到場及提出之書狀所為之聲明及陳述如后：
一、聲明：
（一）答辯聲明：求為判決駁回上訴。
（二）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人乙○○之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴駁回。㈢第二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件上訴人甲○○因拍賣取得系爭不動產之所有權後，並未經執行法院進行點交程序，系爭不動產仍由被上訴人乙○○占有，兩造買賣契成立時，甲○○亦未履行交付買賣標的物即系爭不動產之債務，嗣買賣契約經上訴人甲○○解除，則本件買賣契約訂立前狀態即係由買受人即被上訴人乙○○占有系爭不動產，自無發生回復原狀義務之餘地。按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第三百七十三條前段定有明文。是不動產之出賣人，在不動產所有權移轉於買受人後，仍占有不動產時，非為無權占有，出賣人依民法第三百四十八條第項之規定，僅負交付標的物之義務，於未交付前，利益尚歸於出賣人享有，本件拍賣之出賣人即被上訴人乙○○於拍賣時未交付系爭不動產予上訴人甲○○，並繼續占有不動產迄今，系爭不動產之利益自應歸被上訴人乙○○享有，嗣上訴人甲○○與被上訴人乙○○嗣後訂立之系爭買賣契約縱經解除，亦難謂被上訴人乙○○無占有之正當權源。
（二）上訴人甲○○固又主張被上訴人丁○○無權占有系爭房屋，惟本件系爭房屋之利益仍歸被上訴人乙○○享有，已如前述，被上訴人乙○○對系爭房屋自有使用收益之權，被上訴人丁○○向被上訴人乙○○承租系爭房屋，係自有權占有人處，基於一定法律關係取得占有之權利，且受直接占有之移轉，即非無權占有。
（三）被上訴人乙○○亦非拒不搬遷，僅因上訴人甲○○沒收被上訴人乙○○之頭期款高達一百三十五萬元，該筆款項係被上訴人丁○○所洽借，被上訴人乙○○至今仍無力清償，只能讓被上訴人丁○○無償使用系爭房屋，故只要上訴人甲○○能多少退還部分沒收頭期款，讓被上訴人乙○○清償對被上訴人丁○○之欠款，信被上訴人乙○○必能協調被上訴人丁○○儘速搬遷，以圓滿解決此一糾紛。
三、證據：援用第一審所提之證據。
丙、被上訴人丁○○方面：被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序提出之書狀所為之聲明及陳述如后：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：被上訴人乙○○向被上訴人丁○○調借之百餘萬元現款無力償還，被上訴人丁○○乃在乙○○同意下無償使用系爭房屋，惟本案纏訟多年，被上訴人丁○○亦相當困擾，因此，被上訴人丁○○決定近期內儘速找尋新址搬遷營業，並將系房屋交還乙○○或甲○○。
三、證據：援用第一審所提之證據。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十四年度執字第五０五二號損害賠償強制執行案卷。
理由
一、本件被上訴人（即上訴人）乙○○及被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依上訴人（即被上訴人）甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。又上訴人甲○○於原審就損害金或不當得利部分係請求被上訴人應按月連帶給付三萬元【參見原審卷第八七頁反面〔更正狀〕】，惟於上訴後則請求上訴人乙○○或被上訴人丁○○應按月給付五千元【參見本院卷第一一頁反面及一四頁反面〔上訴狀〕、第二七頁反面〔準備書狀〕】，核其情形，係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款（八十九年二月九日修正公布）減縮應受判決事項聲明之情形，依同法第四百四十六條第一項但書規定，並無不合，合先敍明。
二、本件上訴人甲○○起訴主張：坐落台南縣永康市○○路○○○號房屋及其基地，原為上訴人乙○○所有，嗣由上訴人甲○○在原審法院強制執行事件拍賣取得，並取得原審法院所發權利移轉證書，惟於原審法院民事執行處執行點交前一日，上訴人甲○○與上訴人乙○○就系爭不動產訂立買賣契約，並撤回點交之聲請；然因上訴人乙○○交付買賣價款之支票未能兌現，經雙方合意解除，另於八十六年三月一日訂立不動產買賣契約書，約定總價款為一千三百六十五萬元，詎上訴人乙○○除於契約成立當日交付一百三十五萬元外，所交付之其餘支票均退票，又違約將系爭房屋每月以三萬元出租予被上訴人丁○○，並交由被上訴人丁○○占有中，上訴人甲○○乃於八十七年二月七日委託律師催告上訴人乙○○於五日內給付四百萬元，逾期即解除買賣契約，上訴人乙○○均置之不理，依系爭不動產買賣契約書第十三條約定，系爭不動產買賣契約已經解除，上訴人乙○○及被上訴人丁○○即喪失占有系爭房屋之權源，上訴人甲○○即得本於買賣契約、契約解除後之回復原狀及物上請求權之規定，請求直接占有人丁○○、間接占有人乙○○交還系爭房屋，並依系爭買賣契約書【其他特約事項】之約定及債務不履行之法律關係請求上訴人乙○○自八十七年二月十六日起至交還房屋日止，每月給付五千元之賠償金；並依無權占有之侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人丁○○自八十七年二月十六日起至遷讓房屋日止，每月給付五千元之損害金或不當得利金；為此，求為命㈠上訴人乙○○應自系爭房屋遷出交還上訴人甲○○；㈡被上訴人丁○○應自前項房屋遷出，將房屋交還上訴人甲○○；㈢上訴人乙○○或被上訴人丁○○應自八十七年二月十六日起至交還前項房屋之日止，按月給付上訴人甲○○五千元，其中一人履行給付時，他人免給付義務之判決等語（原審僅判命上訴人乙○○應自系爭房屋遷出，而駁回上訴人甲○○其餘請求，上訴人甲○○及上訴人乙○○各就其敗訴部分分別聲明不服）。
三、上訴人乙○○則以：上訴人甲○○因拍賣取得系爭不動產所有權後，並未經執行法院進行點交程序，系爭不動產迄由上訴人乙○○占有，兩造買賣契約成立時，甲○○並未履行其交付買賣標的物（即系爭不動產）之債務，嗣買賣契約經甲○○解除，則本件買賣契約回復原狀至訂立前狀態，亦即由買受人即上訴人乙○○占有系爭不動產之狀態，究難謂上訴人乙○○無占有系爭房屋之正當權源，又因上訴人乙○○並非無權占有系爭不動產，則系房屋之利益仍歸上訴人乙○○享有，上訴人乙○○就系爭房屋自有使用收益權等語；而被上訴人丁○○則以：上訴人乙○○向其調借百餘萬元現款無力償還，而同意被上訴人丁○○無償使用系爭房屋，被上訴人並決定近期內儘速找尋新址搬遷營業，將系爭房屋交還乙○○或甲○○等語，資為抗辯。
四、上訴人甲○○主張系爭房屋及基地，原為上訴人乙○○所有，嗣由上訴人甲○○在原審法院強制執行事件拍賣取得，並取得原審法院所發權利移轉證書，惟於原審法院民事執行處執行點交前一日，上訴人甲○○與上訴人乙○○就系爭不動產訂立買賣契約，並撤回點交之聲請；嗣因上訴人乙○○交付買賣價款之支票未能兌現，經雙方合意解除該買賣契約，另於八十六年三月一日訂立系爭不動產買賣契約書，約定總價款為一千三百六十五萬元，詎上訴人乙○○除於契約成立當日交付一百三十五萬元外，所交付之其餘支票均退票，又將系爭房屋交由被上訴人丁○○使用，乃於八十七年二月七日委託律師催告上訴人乙○○於五日內給付四百萬元，逾期即解除系爭不動產買賣契約，上訴人乙○○置之不理之事實，業據其於原審提出系爭土地及建築改物登記簿謄本（外放）、房屋稅繳款書、契稅繳款書、不動產買賣契約書、公道法律事務所函、郵局掛號郵件收件回執、支票及退票理由單、本票、原審法院函及民事執行處通知（均影本‧參見原審卷第五－一六頁、一０一－一０四頁），及在本院提出原審法院不動產權利移轉證書及民事執行處通知、不動產買賣契約書、公道法律事務所函（均影本‧參見本院卷第四四－四七頁、五０－五七頁）為證，並經本院依職權調取原審法院八十四年度執字第五０五二號損害賠償強制執行案卷查閱無訛，復為上訴人乙○○、被上訴人丁○○所不爭，自堪信為真實；又上訴人甲○○主張上訴人乙○○違約將系爭房屋每月以三萬元出租予被上訴人丁○○等情，雖為上訴人乙○○及被上訴人丁○○所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）被上訴人丁○○於原審辯稱：「共同被告乙○○前積欠被告（丁○○）一百二十萬元，迄今尚未清償，適其向原告（甲○○）購得系爭房屋，經商議後，約定由乙○○將系爭房屋暫借予被告（丁○○）使用，被告（丁○○）則允諾不向其收取利息‧‧‧」等語（參見原審卷第四一頁反面準備書狀），核與上訴人乙○○於原審所稱：「我欠丁○○錢，我就將房子讓他作店面‧‧‧我向丁○○借一００多萬，我和他約定，房子給她用，不算利息‧‧‧」、「（房子）三年前借給丁○○，用以抵借款之利息。」（參見原審卷第四六頁）等語脗合，足見上訴人乙○○交付系爭房屋予被上訴人丁○○使用，並非全無對價。
按稱「租賃」者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約。稱「使用借貸」者，謂當事人約定，一方以物無償貸與他方使用，他方於使用後，返還其物之契約，為民法第四百二十一條第一項及第四百六十四條分別所明定。是「租賃」與「使用借貸」雖均以使用他人之物為要件，惟如有支付對價之約定，不問其名稱為何？是否與承租物之使用、收益相當？均屬租賃而非使用借貸。本件上訴人乙○○將系爭房屋交付被上訴人丁○○使用，既約定以借款利息抵付租金，揆諸上開說明，被上訴人丁○○就系爭房屋之使用，應屬具有對價之租賃關係，而非單純之使用借貸關係；則被上訴人丁○○辯稱係在乙○○同意下「無償」使用系爭房屋，係屬使用借貸關係云云，顯與上開實情不符，而不足信。再參以原審卷附系爭房屋之照片（參見原審卷第六八－六九、七二－七三頁）懸掛理容院之招牌，足信上訴人主張被上訴人乙○○將系爭房屋出租予被上訴人丁○○經營理容院等情為真。
（二）系爭房屋及基地係上訴人甲○○向原審法院民事執行處拍定取得所有權，但並未由原審法院民事執行處執行點交，有其提出之系爭土地及建築改物登記簿謄本、原審法院不動產權利移轉證書（影本）可憑，並經本院依職權調取原審法院八十四年度執字第五０五二號損害賠償強制執行案卷查閱無訛，已如前述；惟按強制執行程序中之拍賣，為買賣方法之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年台上字第一五二號、四十九年台抗字第八三號、八十年台抗字第一四三號判例參照）；又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；民法第三百四十八條第一項定有明文；準此，上訴人甲○○因拍賣取得系爭房地所有權後，雖未經原審法院民事執行處執行點交，執行債務人即上訴人乙○○依民法第三百四十八條第一項規定所負交付買賣標的物予買受人之義務並不因而免除，則上訴人甲○○依民法第三百四十八條第一項規定，請求上訴人乙○○交付系爭房屋，已難認為無據。再者，依上訴人甲○○與上訴人乙○○於八十六年三月一日訂立之系爭《不動產買賣契約書》（影本‧參見原審卷第七－八頁）【其他特約事項】並已明確約定：「⒈本契約所載不動產雖已交由乙方（即上訴人乙○○）自己使用，惟在付清全部價款前，乙方不得出租或供他人使用，且乙方違約時甲方（即上訴人甲○○）除沒收所付全部款項外，乙方應立即遷出並賠償損失‧‧‧」，而上訴人乙○○既將系爭房屋出租予被上訴人丁○○經營理容院，有如前述，則上訴人甲○○依其與上訴人乙○○訂立之系爭《不動產買賣契約書》【其他特約事項】之上開約定，請求上訴人乙○○應遷出系爭房屋，原非無據。然因上訴人甲○○主張系爭《不動產買賣契約》業依該契約書第十三條約定解除等情，有其提出之公道法律事務所函及郵局掛號郵件收件回執（均影本‧參見原審卷第九－一一頁、本院卷第五四－五七頁）可稽，復為上訴人乙○○所不爭，而解除權之行使，足使契約發生之債權關係溯及消滅，則上訴人甲○○自無從再依其與上訴人乙○○訂立之系爭《不動產買賣契約書》【其他特約事項】之上開約定，請求上訴人乙○○應遷出系爭房屋。又依上訴人甲○○於八十五年六月十七日及八十六年三月一日與上訴人乙○○訂立《不動產買賣契約書》（影本‧參見原審卷第一０三－一０四、七－八頁）第九條分別載明：「買賣標的物已交由乙方使用（即上訴人乙○○）不必辦理移交」、「買賣標的物已經辦理移交」等語，核其情形為民法第七百六十一條第一項但書所定之簡易交付（民法第九百四十六條第二項準用），足見上訴人甲○○實際上迄未由上訴人乙○○交付而占有系爭房屋；上訴人甲○○雖援引民法第九百四十六條第二項準用第七百六十一條第二項之規定及最高法院四十八年台上字第六一一號判例意旨，主張以其與上訴人乙○○訂立不動產買賣契約之日為移轉占有之日期，並認其已取得間接占有以代交付云云，惟民法第七百六十一條第二項之規定：「讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人，因此取得間接占有，以代交付。」，與本件情形不同，已無由上訴人甲○○援引民法第九百四十六條第二項準用規定而主張其已間接占有系爭房屋；再者，最高法院四十八年台上字第六一一號判例意旨係謂：「系爭房屋上訴人於買受後，『出租』與原出賣人居住，則依民法第九百四十六條第二項準用第七百六十一條第二項之規定，既已取得間接占有以代交付，即應以『租賃契約』成立之日期，為系爭房屋移轉占有之日期。」，而本件系爭房屋係上訴人甲○○向原審法院民事執行處拍定取得所有權後，於該標的物尚未執行點交仍為原所有人即上訴人乙○○占有前，即「出賣」予上訴人乙○○，核與上開判例所揭「出租」之情形不同，亦無由上訴人甲○○依上開判例主張其已取得間接占有人之地位（民法第九百四十一條規定參照），足見上訴人甲○○並未占有系爭房屋；按契約解除時，當事人雙方由他方所受領之給付物，應返還之，固為民法第二百五十九條第一款所明定。惟解除權之行使，足使契約發生之債權關係溯及消滅，則若債務尚未履行者，因解除權之行使僅使債務溯及消滅，不發生原狀回復之義務。查上訴人甲○○與上訴人乙○○訂立之系爭《不動產買賣契約書》，而上訴人甲○○於訂立該不動產買賣契約前既未占有系爭房屋，則上訴人甲○○表示解除該買賣契約後所回復之原狀，應仍係由上訴人乙○○占有系爭房屋之狀態，則上訴人甲○○主張契約解除回復原狀之法律關係，請求上訴人乙○○應交還系爭房屋，顯難認為有據。又按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第三百七十三條前段定有明文。是不動產之出賣人，在不動產所有權移轉於買受人後，出賣人雖已喪失所有權，但是否有占有之權源並不以所有權為限，出賣人依民法第三百四十八條第一項之規定，僅負交付標的物予買受人之義務，在未交付前，利益尚歸於出賣人享有，自難謂無占有之正當權源，則上訴人甲○○於依買賣關係請求上訴人乙○○交付系爭房屋前，主張上訴人乙○○無權占有系爭房屋，並依物上請求權之法律關係請求上訴人乙○○交還系爭房屋，亦非有據。
（三）系爭房屋既未經原出賣人即上訴人乙○○交付上訴人甲○○，該房屋之利益及危險仍應由上訴人乙○○享有負擔，上訴人乙○○並非無占有系爭房屋之正當權源，而被上訴人丁○○係因支付對價而自有權占有系爭房屋並仍享有該房屋利益之上訴人乙○○交付使用而占有，已如前述，要難認係無權占有系爭房屋，縱上訴人甲○○事後解除其與上訴人乙○○間訂立之系爭不動產買賣契約，亦難認被上訴人丁○○係無權占有系爭房屋，至上訴人甲○○援引最高法院四十五年台上字第五九０號判例〔承租人以金錢貸與前業主，約定將息抵租，是債之關係顯僅發生於承租人與前業主間，故在租賃關係存續中，前業主縱將租賃物讓與第三人，但除有民法第三百條所定之債務承擔情形以外，原約定對該第三人並非繼續有效。此與一般租賃契約所為租金之預付，得以對抗受讓人之情形，初非相同。〕，旨在闡釋民法第四百二十五條之適用問題，要難援為被上訴人丁○○無權占有系爭房屋之主張，則上訴人甲○○援引最高法院四十五年台上字第五九０號判例，主張被上訴人丁○○不得以其與上訴人乙○○間之債權債務關係為對抗，並認被上訴人丁○○係無權占有系爭房屋云云，要非可採，則其依無權占有之法律關係，請求被上訴人丁○○應自系爭房屋遷出並交還上訴人甲○○云云，即非有據；何況，〔請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。〕，最高法院著有二十九年上字第一０六一號判例可資參稽；查被上訴人丁○○於原審固現實占有系爭房屋，惟在本院行準備程序中，已具狀表明決定近期內儘速找尋新址搬遷營業（參見本院卷第一００頁所附答辯狀），嗣經本院函請管轄之台南縣警察局永康分局派員查訪該址，僅訴外人 謝天良 因與被上訴人丁○○有債務糾紛而居住於該址，有該分局八十八年十二月十六日永警刑字第二一二九四號函在卷足憑（參見本院卷第一三六頁），足認被上訴人丁○○在本院言詞辯論期日前已搬離該屋，實際上並未占有系爭房屋，而上訴人甲○○又未能舉證證明被上訴人丁○○仍居住該址並占有系爭房屋，則其主張被上訴人無權占有系爭房屋，並依物上請求權之規定，請求被上訴人丁○○遷出並交還系爭房屋，亦難認為有據。
（四）上訴人甲○○主張被上訴人丁○○無權占有系爭房屋，既非可採，顯難認被上訴人丁○○有何侵害上訴人甲○○權利之情事，則其依侵權行為之法律關係，請求被上訴人丁○○應賠償其不能使用系爭房屋及基地之損失，已非有據；又被上訴人丁○○既非無權占有系爭房屋，則上訴人甲○○援引最高法院六十一年台上字第一六九五號判例〔依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念‧‧‧〕，請求被上訴人丁○○應給付不當得利，自亦無據。又上訴人甲○○與上訴人乙○○訂立之系爭不動產買賣契約，雖經上訴人甲○○表示解除，已如前述，惟解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第二百六十條所明定；查上訴人甲○○與上訴人乙○○訂立之系爭《不動產買賣契約書》【其他特約事項】固約定：「⒈本契約所載不動產雖已交由乙方（即上訴人乙○○）自己使用，惟在付清全部價款前，乙方不得出租或供他人使用，且乙方違約時甲方（即上訴人甲○○）除沒收所付全部款項外，乙方應立即遷出並賠償損失‧‧‧」等語，但依上訴人甲○○委託律師黃慕容、陳惠菊於八十七年二月七日對上訴人乙○○所發前開公道法律事務所函，主旨僅載：「請於函到五日內給付房地出賣人甲○○女士‧‧‧肆佰萬元，逾期即依雙方買賣合約書第十三條之規定，解除買賣契約，沒收已付之全部買賣價金，並請於八十七年二月十五日前將房屋騰空，交還甲○○女士，以免訟累。」等語，並未主張其受何損失，且上訴人甲○○迄未能舉證證明其受何損失，則其依系爭《不動產買賣契約書》【其他特約事項】之上開約定，請求上訴人乙○○應自八十七年二月十六日起，賠償其損失云云，自屬無據；何況，上開律師函請求上訴人乙○○交還系爭房屋，乃係依系爭《不動產買賣契約》解除後之法律關係而請求，而上訴人甲○○依契約解除回復原狀之法律關係，請求上訴人乙○○遷出並交還系爭房屋，既無從准許，已如前述，則上訴人甲○○以上開律師催告函所定請求上訴人乙○○交還系爭房屋之翌日起給付其損失，洵非正當。又上訴人乙○○依民法第三百四十八條第一項規定，固應將系爭房屋交付上訴人甲○○，惟上訴人甲○○向原審法院民事執行處拍定取得系爭房屋所有權後，並未與上訴人乙○○另行約定何時交付系爭房屋，而上訴人甲○○委託律師所發上開律師催告函，又非依買賣關係請求上訴人乙○○交付系爭房屋，則其主張上訴人乙○○自八十七年二月十六日起應負債務不履行責任云云，已非可採；縱認其於八十七年二月十九日具狀向原審起訴時，有依買賣關係為請求，惟上訴人甲○○究受何因上訴人乙○○不履行債務之損害，並未舉證以實其說，僅空言受有相當於租金之損害，即請求上訴人乙○○應賠償其因債務不履行損害云云，自非有據。
五、綜上所述，上訴人甲○○與上訴人乙○○訂立之系爭《不動產買賣契約》，既因上訴人甲○○表示解除而溯及消滅，則上訴人甲○○已無從再依其與上訴人乙○○訂立之系爭《不動產買賣契約書》【其他特約事項】之上開約定，請求上訴人乙○○應遷出系爭房屋。又系爭房屋係上訴人甲○○向原審法院民事執行處拍定取得所有權後，於該標的物尚未執行點交仍為原所有人即上訴人乙○○占有前，即「出賣」予上訴人乙○○，足見上訴人甲○○並未占有系爭房屋，則契約解除後，所應回復之原狀者，乃係仍由上訴人乙○○占有系爭房屋之狀態，則上訴人甲○○主張契約解除回復原狀之法律關係，請求上訴人乙○○應交還系爭房屋，實難認為有據。又系爭房屋之利益，在上訴人乙○○履行出賣人之義務交付標的物予買受人前，仍歸上訴人乙○○享有，自非無占有之正當權源，則上訴人甲○○依無權占有之物上請求權之法律關係請求上訴人乙○○交還系爭房屋，亦非有據。然上訴人甲○○係在原審法院民事執行處拍賣而取得系爭房地所有權，雖未經原審法院民事執行處執行點交，惟執行債務人即上訴人乙○○依民法第三百四十八條第一項規定所負交付買賣標的物予買受人之義務並不因而免除，則上訴人甲○○依民法第三百四十八條第一項規定，請求上訴人乙○○交付系爭房屋，即屬有據，應予准許。原審駁回上訴人乙○○交還系爭房屋之請求，容有未洽，上訴人甲○○上訴意旨指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原審關於此部分不當之判決廢棄，改判如主文第二項所示；又交付房屋本含有遷出之意義，原審命上訴人乙○○應遷出系爭房屋之理由，雖有未洽，惟上訴人乙○○既應負出賣人交付系爭房屋予上訴人甲○○之義務，則其上訴意旨猶執前詞指摘原審關於命其遷出系爭房屋之判決為不當，而聲明廢棄，要難認為有理由，應予駁回。至上訴人甲○○依無權占有之法律關係請求被上訴人丁○○應遷出並交還系爭房屋，及依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人丁○○應給付損害金或不當得利，並依系爭《不動產買賣契約書》【其他特約事項】之上開約定及債務不履行之法律關係，請求上訴人乙○○應給付賠償金，均屬無據，則其請求被上訴人丁○○應遷出並交還系爭房屋、上訴人乙○○或被上訴人丁○○應自八十七年二月十六日起至交還前項房屋之日止，按月給付上訴人甲○○五千元，即非正當，均難准許；原審就此部分因而為上訴人甲○○敗訴之判決，核無不合，上訴人甲○○上訴意旨猶執前詞指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，已經修正提高為一百萬元，並經總統於八十九年二月九日公布施行，已於同年月十一日生效。
查本件訴訟標的價額並未逾一百萬元，兩造對本判決均不得提起第三審上訴，則本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照），自無假執行之問題，從而上訴人甲○○就其勝訴部分猶聲請供擔保之假執行宣告，即非正當，而難准許；至其敗訴部分之假執行聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘主張及舉證，均與本院所為前開論斷不生影響，自無一一予以審論之必要，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴，為一部有理由，一部無理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年三月二十一日~B法院書記官李淑華