臺灣高等法院高雄分院88年度上訴字第1758號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上訴字第1758號刑事判決

裁判日期：民國89年03月21日

裁判案由：違反著作權法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上訴字第一七五八號
上訴人即被告丁○○○選任辯護人 徐豐明 律師
陳慧博 郭季榮 右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第四二八號中華民國八十八年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第七六五八號、八十七年度偵字第一四二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
原判決關於違反著作權法部分暨定執行刑部分均撤銷。
丁○○○共同明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用，侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月；電腦壹套（含十七吋電腦用螢幕、工作電腦主機、貯存資料碟、電腦用鍵盤、電腦用滑鼠、硬幣投幣箱）、電腦用貯存資料碟拾壹台、電腦網路主機壹部、電腦主機電源線壹條、及電腦十一套（含螢幕、主機、鍵盤、滑鼠及投幣器）均沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與第三項駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑柒月及扣案之仿冒西雅公司光碟貳仟伍佰陸拾貳片、仿冒新力公司之光碟捌佰陸拾玖片沒收），應執行有期徒刑壹年陸月；扣案之仿冒西雅公司光碟貳仟伍佰陸拾貳片、仿冒新力公司之光碟捌佰陸拾玖片、電腦壹套（含十七吋電腦用螢幕、工作電腦主機、貯存資料碟、電腦用鍵盤、電腦用滑鼠、硬幣投幣箱）、電腦用貯存資料碟拾壹台、電腦網路主機壹部、電腦主機電源線壹條、及電腦拾壹套（含螢幕、主機、鍵盤、滑鼠及投幣器）均沒收。
丁○○○緩刑肆年。
事實
一、①丁○○○在屏東縣屏東市○○路○○○號經營藍天使玩具店，兼營電腦遊樂器
投幣遊玩業務，明知「神雕俠人品」、「鹿鼎記」、「三國英雄傳」、「 金庸 群俠傳」係智冠科技股份有限公司及「仙劍奇俠傳」係甲○○○有限公司所開發並擁有著作權之電腦軟體，詎其竟於八十六年六月間，由姓名年籍不詳自稱「 王中興 」之男子提供電腦遊樂器十二套，內有未經前開著作權人同意或授權而非法重製之前揭電腦程式軟體，共同基於侵害前開公司著作權之故意，在其所經營之前開玩具店內，以投幣於電腦遊樂器之方式出租前揭電腦程式軟體予不特定之多數人玩樂，每月與王中興四六分帳，丁○○○約可獲利新台幣（下同）四萬元，並以之為常業，而侵害智冠科技股份有限公司及甲○○○有限公司之著作財產權。
②丁○○○明知以英文「ＳＥＧＡ」為乙○○○企業股份有限公司（以下簡稱西
雅公司）、「ＰＳ」設計圖為丙○○○電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）向經濟部中央標準局（下稱中標局）為商標註冊登記，所享有商標專用權且均仍在專用期間，係相關大眾所共知之商標，竟基於意圖販售牟利之概括犯意，未得西雅公司及新力公司之同意或授權，於八十五年九月間某日起（起訴書誤為八十六年間），在上開店內，以每片四十八元之價格向姓名年籍不詳之人販入，該等光碟片均使用相同之「ＳＥＧＡ」、「ＰＳ」之商標圖樣於光碟上，且明知其販入之仿冒光碟並非西雅公司及新力公司所生產，該等光碟上並偽註以「ＰＲＯＤＵＣＥＤＢＹＯＲＵＮＤＥＲＬＩＣＥＮＳＥＦＲＯＭＳＥＧＡＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥＳ‧ＬＴＤ‧」及「ＰＳ」ＰｌａｙｓｔａｔｉｏｎＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔ
ｅｒＥｎｔｅｒｐｒｉｓｍｅｔＬｔｄ‧等文字，足以對外表示一定該等光碟片係西雅公司及新力公司所生產之用意之證明，將上開仿冒之遊戲光碟片陳列於上開店內，並連續以每片六十元之價格販售予不特定之顧客，持以販賣後交付藉以行使該等準私文書，足生損害於西雅公司及新力公司。
二、迨八十六年九月十九日，經法務部調查局屏東調查站於上址查獲，並扣得十七吋電腦用螢幕一部、電腦網路主機一部、工作電腦主機一部、電腦用鍵盤一部、電腦用滑鼠一部、電腦用貯存資料碟十一台、電腦主機電源線一條、硬幣投幣箱一部及仿冒西雅公司光碟二五六二片、仿冒新力公司之光碟八六九片。
三、案經智冠科技股份有限公司及甲○○○有限公司委由共同告訴人代理人 李世章 律師及乙○○○企業股份有限公司、丙○○○電腦娛樂股份有限公司委由共同告訴代理人 陳和貴 、 蔡順雄 律師訴由法務部調查局屏東調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人丁○○○固坦承有於右揭時地未經授權，出租前揭電腦軟體予不特定之多數人，及未得西雅公司及新力公司之同意，向不詳姓名之人購入仿冒西雅公司及新力公司所享有商標專用權之商標圖樣之電視遊樂器程式之遊戲光碟片，並將上開仿冒之遊戲光碟片陳列於上開店內，並以每片六十元之價格販售予不特定之顧客多人等情不諱，惟矢口否認有違反著作權法之故意，辯稱：我不知上開電腦程式軟體未經著作權人授權云云。經查：
（一）右開事實①部分，業據告訴代理人 陳文銓 指訴綦詳，並有扣案之電腦一套（含十七吋電腦用螢幕、工作電腦主機、貯存資料碟、電腦用鍵盤、電腦用滑鼠、硬幣投幣箱）、電腦用貯存資料碟拾壹台、電腦網路主機一部、電腦主機電源線一條、及未扣案電腦拾壹套（含螢幕、主機、鍵盤、滑鼠及投幣器，均責由被告保管），及相片多幀、「神雕俠人品」、「鹿鼎記」、「三國英雄傳」、「金庸群俠傳」、「仙劍奇俠傳」等正版軟體封面影本各乙份可資佐證，被告自七十九年、八十年左右，即開始經營前開玩具店，依其專業知識，對於上開電腦軟體是否有經著作權人之合法授權，當知之甚詳，所辯不知有違反著作權法情事，無非空言巧飾，不足採信。
其此犯行應可認定。
（二）右開事實②部分，業經告訴人西雅公司、新力公司共同委任之代理人陳和貴、 高烊輝 於偵審中指訴甚詳，復有扣案仿冒西雅公司光碟二五六二片、仿冒新力公司之光碟八六九片可佐、並有照片多幀附卷可稽，而前開扣案之光碟片透過電視遊樂器執行，在電視畫面上分別會出現「ＳＥＧＡ」、「ＰＲＯＤＵＣＥＤＢＹＯＲＵＮＤＥＲＬＩＣＥＮＳＥＦＲＯＭＳＥＧＡＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥＳ‧ＬＴＤ‧」及「ＰＳ」ＰｌａｙｓｔａｔｉｏｎＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｐｒｉｓｍｅｔＬｔｄ‧等文字，均係來自於光碟而非主機，業有勘查照片多幀（附於法務部調查局屏東縣調查站筆錄）、台灣專利法律事務所鑑驗結果製有鑑定報告書二紙、臺灣高等法院八十七年度上訴字第五三０二號判決附卷可稽。被告請求再度勘驗扣案光碟之內容及主機執行過程或送鑑定，本院認無必要。至電視畫面中所出現之「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」並非來自光碟，而係主機本身儲有之商標圖樣，此業據告訴人新力公司 陳明 ，故就此部分，上訴人丁○○○並無侵害到告訴人新力公司之註冊商標「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」，併此敘明。又以英文「ＳＥＧＡ」為西雅公司向我國經濟部中央標準局為商標註冊登記，指定使用於各種計算機、微電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶及磁碟及其他應屬本類之一切商品，經展延使用期限自八十三年七月一日起至九十三年六月三十日止；及「ＰＳ」設計圖為新力公司向我國經濟部中央標準局為商標註冊登記，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十六日止，此有中華民國商標註冊登記證在卷可稽，西雅公司、新力公司在專用期間享有各該商標之專用權無誤，而商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇。綜上所述，本件事證明確，其犯行堪以認定。
二、核上訴人丁○○○所為：①部份其明知「王中興」之不詳年籍住所者所放置其店內之電腦內安裝有侵害電腦程式著作財產權之重製物，而將之陳列於所經營之上開玩具店內，供不特定顧客以投幣方式把玩，自屬著作權法第八十七條第五款之明知為侵害電腦程式之著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用，應依同法第九十三條第三款之罪處斷，上訴人丁○○○並以之為常業，應論以同法第九十四條之罪。被告與王中興有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。②部份係犯商標法第六十三條之罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書罪。又其先後多次違反商標法及行使偽造準私文書犯行，均時間緊密，犯意概括，所犯構成要件相同，均為連續犯，均依刑法第五十六條規定，皆以一罪論。上訴人以一行為行使偽造告訴人西雅公司、新力公司之準私文書及侵害告訴人西雅公司、新力公司商標專用權，為想像競合犯，應從一重處斷。又上訴人丁○○○所犯前揭商標法第六十三條及刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪間，亦屬想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之行使偽造準私文書罪處斷。上訴人丁○○○意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人丁○○○犯罪後，公平交易法第三十五條已於八十八年二月三日修正並施行，依修正後之公平交易法規定，違反第二十條第一項規定，須經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施、或停止後再為相同或類似違反行為者，始處以刑罰，是行為人犯後法律已有變更，依刑法第二條第一項規定，應適用修正後之公平交易法第三十五條規定處罰。而本件上訴人丁○○○既未經主管機關依四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，顯與修正後之公平交易法規定之構成要件尚有未符，難以該罪相繩，附此敘明。又上訴人所犯①、②罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、公訴意旨另以：被告丁○○○前開②部份犯行，亦涉有侵害新力公司之「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」之商標專用權等語，惟「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」之商標係由主機所產生而非被告丁○○○所販賣之仿冒光碟片上所產生，已如前述，故此部分不構成侵害新力公司之商標專用權，惟此部分與起訴部分具裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
四、原審就偽造文書及違反商標法部分，適用商標法第六十三條、第六十四條、刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條、第五十五條規定，並審酌上訴人丁○○○販賣仿冒上開商標之商品，侵害他人之智慧財產權，犯罪後坦承認錯，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑七月，扣案之仿冒西雅公司光碟二五六二片、仿冒新力公司之光碟八六九片，依商標法第六十四條規定，不問屬於犯人與否，依法宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人丁○○○此部分上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、原審就上訴人丁○○○違反著作權法部分予以論科，固非無見，惟查上訴人此部分係違反著作權法第八十七條第五款之明知為侵害電腦程式之著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用，應依同法第九十三條第三款之罪處斷，上訴人並以之為常業，應論以同法第九十四條之罪，原審認上訴人係違反著作權法第九十二條之擅自以出租方法侵害他人之著作權罪，並以之為常業，應論以同法第九十四條之罪，其法律適用尚有違誤，上訴人丁○○○上訴指摘原判決此部分量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判，審酌上訴人明知為侵害電腦程式之著作財產權之重製物而仍供他人擺設營利，侵害他人之智慧財產權，其犯罪後坦承認錯，態度尚佳等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑一年二月，扣案之電腦乙套（含十七吋電腦用螢幕、工作電腦主機、貯存資料碟、電腦用鍵盤、電腦用滑鼠、硬幣投幣箱）、電腦用貯存資料碟拾壹台、電腦網路主機乙部、電腦主機電源線乙條、及未扣案電腦拾壹套（含螢幕、主機、鍵盤、滑鼠及投幣器，均責由被告保管），係供犯罪所用之物，且為共犯王中興所有，業據上訴人丁○○○供明在卷可按，依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。
五、上訴人丁○○○所犯偽造文書及違反著作權法二罪，係兩罪俱發，應依刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑如主文第四項所示。
六、查上訴人丁○○○並無前科未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表可稽，上訴人丁○○○嗣後已與被害人甲○○○公司和解賠償七十萬元，有和解筆錄可憑，並登報向乙○○○公司、新力公司道歉，有報紙可稽，上訴人丁○○○有三名子女在學需其照顧，此後未敢再販賣仿冒光碟片，有里長証明及子女學生証可證，上訴人經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑四年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條、第八十七條第五款、第九十三條第三款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十一條第五款、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官鄭翠芬中華民國八十九年三月二十三日附錄法條：
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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