裁判字號：臺灣高等法院高雄分院86年重上字第125號民事判決
裁判日期：民國89年03月21日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十六年度重上字第一二五號
上訴人甲○○訴訟代理人 蘇盈貴 律師被上訴人台灣土地開發信託投資股份有限公司設台北市○○街○○號八法定代理人乙○○訴訟代理人 陳君聖 律師右當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十一日臺灣高雄地方法院八十五年重訴字第四一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。（原判決主文第一項建物之座落土地地號應更正為第七四五號；建物建號應更正為第四七九一號、四七九二號、四七九三號）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原審判決廢棄。
㈡右廢棄部份，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之，另補稱：㈠民法第二百四十二條所規定之代位權，性質上為基於債之效力而發生之實體上權
利，內容在於行使債務人之權利，並非請求權。是以上訴人與原審被告承巢公司間縱依原審認定就系爭建物之買賣關係不存在，惟依民法第八十七條第二項規定，上訴人與承巢公司二者間買賣契約之虛偽意思表示，若隱藏他項法律關係時，仍應過用該項法律行為之規定。故債務人承巢公司並不當然對上訴人存有不當得利之權利，進而債權人即被上訴人主張對上訴人行使代位權即有不當，且據此確認法律關係不在在，即有疑義。
㈡代位權係基於債之效力而發生之實體上權利，上訴人與承巢公司間之存有消費借
貸、票據關係等諸多彼此對抗之關係，則原債權所附之義務，或其隱藏之法律行為中之效果，自亦由主張代位人即被上訴人一併負擔。上訴人自得以對抗承巢公司之抗辯，對抗被上訴人。
㈢撤銷權自債權人有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，被上訴人於八十四年二
月提告訴狀中敍述於八十四年二月間發現系爭建物經移轉登記予上訴人，被上訴人於八十五年六月八日始提起本件訴訟，已逾法定除斥期間，撤銷權之權利已消滅。
三、證據：援用原審立證之方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其前於準備程序之聲明及陳述如後：
一、聲明：㈠上訴人之上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用，另補稱：㈠被上訴人於原審先位聲明第一項係依民法第八十七條第一項規定請求確認；就先
位聲明第二項係依民法第二百四十二條規定代位上訴人承巢建設公司行使民法第七十九條不當得利請求權請求上訴人甲○○返還其利益。
㈡上訴人與承巢建設公司間有關本件買賣行為係通謀虛偽之意思表示無效，依判例
意旨，則承巢建設公司自可基於所有權或不當得利之規定於辦理完成所有權移轉登記時起請求返還或塗銷所有權移轉登記；承巢建設公司迄今尚未對上訴人請求塗銷系爭建物所有權移轉登記，自係怠於行使其權利，且危害債權人即被上訴人之債權安全，是被上訴人自得依民法第二百四十二條、第一百七十九條規定代為提起訴訟請求。
㈢被上訴人係自提出告訴後，於檢察官偵查時，方知悉上訴人所稱債務承擔等情事
，乃於原審依民法第二百四十四條、第二百四十五條規定行使撤銷權請求如備位聲明，尚未逾一年除斥期間。
三、證據：援用原審立證方法。
理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：原審被告承巢公司與訴外人 柯曉華 、 陳彩秀 就座落高雄市○○區○○段二小段七四五、七四八號土地，為合建五樓別墅向何被上訴人借款一千九百萬元，並提供上開土地為被上訴人設定第一順位抵押權，且約定將以承建上開土地上之建物為被上訴人設定抵押權為共同擔保；詎承巢公司等人至八十三年十二月八日止，餘欠一千二百二十萬元借款拒不償還，承巢公司並將上開七四五號土地上完成之建物建號四七九一、四七九二、四七九三號門牌高雄市○○區○○○路○○○巷○號、三號、五號房屋，於辦理第一次登記後即於八十三年十二月十二日以買賣為原因移轉所有權登記為上訴人，承巢公司與上訴人間之上開行為係通謀虛偽之買賣，或為無償行為，害及被上訴人之債權，被上訴人為保全其債務，先位聲明求為確認上訴人與承巢公司間就系爭建物之買賣關係不存在；並代位承巢公司本於不當得利之法律關係，求為命上訴人塗銷系爭建物所有權移轉登記；備位聲明為依民法第二百四十四條規定撤銷承巢公司承擔債務行為及承巢公司與上訴人間就系爭建物之所有權移轉行為等語。（原審就先位聲明審理判決被上訴人勝訴，承巢公司就其敗訴未上訴而確定。）
三、上訴人則以：㈠上訴人與承巢公司間就系爭建物買賣非虛偽意思表示，縱認為虛偽意思表示，但隱藏其他項法律關係，仍應適用該項法律行為之規定，非為無效。㈡代位權係基於債之效力而發生之實體上權利，故上訴人與承巢公司間存有消費借貸、票據等諸多對抗關係，應由被上訴人一併負擔，被上訴人代位承巢公司依不當得利請求塗銷所有權，自有未合。㈢被上訴人所行使撤銷權因已逾一年法定除斥期間而消滅云云置辯。
四、按確認法律關係成立或不成立之訴，須有受確認判決之法律上利益，始可提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。查，本件依被上訴人主張上訴人與原審被告承巢公司間之買賣關係存在與否，所為之系爭建物所有權移轉登記，影響被上訴人對承巢公司財產之求償之情，足認被上訴人所提確認上訴人與承巢公司間買賣關係不存在之訴，可除去被上訴人法律上不安地位，被上訴人有受確認之法律上之利益，依前開法條說明為法所許。被上訴人雖誤引係依民法第八十七條第一項規定請求確認，並不影響其有受確認之法律上之利益。又確認之訴只須對否認者起訴即可，故上訴人與承巢公司二人間，並無合一確定之必要，承巢公司經原審判決其敗訴，未提起上訴已告確定，上訴人之上訴效力不及於承巢公司，合先敍明。
五、查，被上訴人主張承巢公司及訴外人柯曉華、陳彩秀就坐落高雄市○○區○○段二小段七四五、七四八地號土地，為合建五樓別墅而向被上訴人借款一千九百萬元，承巢公司等人並提供前開土地為被上訴人設定第一順位抵押權，且約定承巢公司將以該地號上土地嗣後完成之建物被上訴人告設定抵押權以為共同擔保；承巢公司尚積欠被上訴人一千二百二十萬元及利息，竟將前開四七五號土地上完成之系爭建物即高雄市○○區○○段二小段第四七九一、四七九二、四七九三建號建物，以買賣為由，移轉登記予上訴人所有，致未將系爭建物設定抵押權予被上訴人之事實，業據被上訴人提出合建契約書影本、借據暨約定書影本、他項權利證明書影本各一份、建物登記謄本影本三份為證，而承巢公司於原審未到場爭執，且為上訴人所不爭執，此部分自堪信為真實。
六、被上訴人之先位聲明主張部分，兩造爭執為：㈠上訴人與承巢公司間買賣法律關係是否存在，即買賣是否通謀虛偽表示，有無隱藏其他法律關係存在﹖㈡被上訴人可否代位承巢公司依不當得利請求上訴人塗銷系爭建物所有權移轉登記﹖茲分述如後。
七、買賣法律關係是否存在：㈠按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於已之事實者，就其事實
有舉證之責任。」；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責任，最高法院四十八年台上第二十九號著有判例參照。又主張常態事實無須負舉證責任，主張變態事實者，應負舉證責任。依民法第三百四十五規定「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及價金互相同意時，買賣契約即為成立。」而依通常情形，買受人支付價金係以提出價金給付為常態，未提出價金給付而以抵債方式為支付價金者，則非常態。本件被上訴人主張上訴人與承巢公司間就系爭房屋，係通謀而為虛偽之買賣契約，既為上訴人所否認，被上訴人本應負舉證之責，惟上訴人辯以其與承巢公司間就系爭建物之買賣價金，係承巢公司以積欠其一千五百五十萬元之債務為抵償，依前開說明，對此變態事實，上訴人自應負舉證責任。
㈡上訴人抗辯承巢公司積欠其債務一千五百五十萬元，雖提出承巢公司於八十二年
、八十三年間所簽發之本票五紙及存證信函一份為證，惟上訴人於八十二年、八十三年間並無資力，業經原審向彰化銀行前鎮分行、中央信託局函查上訴人於八十二年一月迄八十三年六月往來明細帳資料核閱結果，上訴人存款餘額甚少，有該彰化銀行前鎮分行、中央信託局函所附往來明細資料各一份附卷可稽（原審卷九十－一０一頁），上訴人自無資力借款一千五百五十萬元予承巢公司，從而上訴人所持上開本票及其寄發催告承巢公司履行借款債務之存證信函，均不足以證明上訴人上開抗辯為真實，所抗辯委無可信。
㈢上訴人雖另抗辯承巢公司所欠債務一千五百五十萬元，係承擔該公司八十二年成
立前負責人柯曉華向上訴人之借款債務云云。原審調取台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二四八四九號詐欺等案卷閱明結果，柯曉華於該案檢察官偵查中，固承認有向上訴人借款之事實，有偵查筆錄可按，惟此為被上訴人所否認，上訴人雖抗辯柯曉華於七十八年借一百五十萬元，簽發本票為憑，言明三個月償還，惟未償還，迨至七十九年柯曉華又陸續向上訴人借款八百五十萬元，且交付現金，柯曉華亦簽發本票為憑，言明售屋後即償債利息約定以二分計算，本票屆期後，上訴人同意柯曉華延期再換票，但未設定不動產抵押等語。惟查依上訴人所抗辯於七十八年、七十九年間陸續借款達一百五十萬元、八百五十萬元於柯曉華，均以現金交付，然以借款當時，柯曉華僅係上訴人從事期貨買賣之職員，為上訴人所不否認，則何以兩人間如此鉅額現金借貸，竟僅由借款人柯曉華出具本票為憑？且柯曉華未清償舊債，上訴人屢允為換票緩期清償外，竟在無何擔保情況下，又允借更高之金額？並僅收取柯曉華出具之本票為憑等而已？依經驗法則判斷，均有違常情，況上訴人並未舉證明其與柯曉華間收授本票及換票之事實，上開所辯，即非可採。
㈣按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七
條第一項定有明文。上訴人既不能舉證證明其與柯曉華間、或其與承巢公司間有借款關係，則其抗辯承巢公司或其法定代理人柯曉華積欠上訴人一千五百五十萬元借款債務，或承巢公司承擔柯曉華對上訴人債務云云，均無可信。承巢公司法定代理人柯曉華明知上開事實，竟以承巢公司名義，出具本票於上訴人甲○○為虛偽之借款憑證或債務承擔，並與上訴人簽訂系爭買賣契約，自係與上訴人互相故意為非真意之虛偽買賣表示，依前開法條說明，應不生買賣契約之效力。上訴人雖以該法條第二項規定，該虛偽意思若隱藏他項法律關係時，仍應適用該項法律關係云云，惟上訴人就上訴人與承巢公司間之上開虛偽買賣意思表示究隱藏何者法律關係，並未舉證證明之，所辯亦委無可信。
㈤從而，被上訴人主張上訴人與承巢公司間因通謀虛偽意思表示訂立買賣契約，該
契約無效之情，堪信為真。被上訴人請求確認上訴人與承巢公司間就系爭建物所為買賣關係不存在，其有即受確認判決之法律上之利益，已於前述，應予准許。
八、代位行使不當得利之權利：㈠按債務人怠於行使權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，為
民法第二百四十二條所明定。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條亦定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。（最高法院七十三年台抗字第四七二號判例參照）。
㈡上訴人與承巢公司間就系爭建物買賣行為係通謀虛偽意思表示無效，已於前述，
上訴人對承巢公司本可依民法第一百十三條規定，請求上訴人恢復原狀將系爭建物所有權移轉登記塗銷，或以上訴人受讓系爭建物所有權之買賣原因並不存在，即無法律上原因受利益，致承巢公司受有損害，承巢公司可依民法第一百七十九條規定，請求上訴人返還其利益將系爭建物所有權移轉登記塗銷甚明。上訴人雖抗辯上訴人對承巢公司尚有票據、借貸、債務承擔等對抗原因存在云云，惟查，上訴人所抗辯之承巢公司所簽發本票為二者間之消費借貸憑證及承巢公司承擔柯曉華對上訴人之債務之情，均委無可信，已於前述，被上訴人主張上訴人受有系爭建所有權移轉登記，確無法律上原因，無可對抗承巢公司之事由，應負返還不當得利之利益之義務，堪信為真。
㈢被上訴人對承巢公司確有一千二百二十萬元本金債權及其利息債權，此為兩造所
不爭執，而承巢公司迄今尚未對上訴人請求塗銷系爭建物所有權移轉登記，自係怠於行使其權利，且危害債權人即被上訴人之債權安全，被上訴人主張依法行使代位權即代承巢公司對上訴人之不當得利之請求權，請求上訴人將系爭建物所有權登記塗銷，依前開法條及判例之說明，並無不合，應予准許。上訴人就其抗辯可得對抗承巢公司之事由，既未能舉證證明為真，自無從以之對抗被上訴人。
九、綜上所述，原審為被上訴人先位聲明部分勝訴之判決，核無不合，上訴人上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。（原判決主文建物坐落土地地號應更正為第七四五號，建物建號應更正為第四七九一、四七九二、四七九三號）。兩造其餘陳述及證據，被上訴人之備位聲明部分均與本判決判斷不生影響，爰不一一審論。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官周慶光~B3法官簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年三月二十八日~B法院書記官陳曼智
ＡＫ