臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第99號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第99號刑事判決

裁判日期：民國95年04月12日

裁判案由：違反商標法

臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人劉家榮律師被告丙○○上列上訴人因被告等違反商標法等案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度易字第六一九號，中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第五二九六號、七八三０號；移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第一０五七四號、九十五年度偵字第二八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表所示之物均沒收。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、丙○○前因違反菸酒管理法案件，經臺灣高雄地方法院於民國（下同）92年4月17日以九十二年度易字第六０號判決處有期徒刑六月確定，於92年7月1日易科罰金執行完畢。甲○○明知如附表所示之商標名稱「長壽及圖」、「長壽及圖Ｌ
ｏｎｇＬｉｖｅ」、「長壽Ｇｅｎｔｌｅ及圖」、「ＳＴ
ＡＴＥＥＸＰＲＥＳＳ５５５圖樣」、「Ｌ＆Ｍ圖樣」、、「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ圖樣」、「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ及圖」、「峰みねＭＩ—ＮＥ」、「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」等之商標圖樣係如附表所示之臺灣菸酒股份有限公司、英商英美菸草商務股份有限公司、 瑞士商菲 利普莫里 斯產品公司、日商日本香菸產業股份有限公司瑞士 大衛 朵夫公司分別向經濟部智慧財產局申請註冊核准，享有商標專用權，指定使用於菸、菸草、香煙等及其他應屬本類之商品，現仍在專用期限之內，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同於此等註冊商標商品。且上開仿冒香菸上亦有如下列偽造之準私文書：⑴長壽黃硬盒菸（有效日期：03.28.200608：15BSY）、長壽白軟包淡菸（有效日期：03.20.200611：18APX，內小包為HOY0108）及長壽尊爵（GENTLE）硬盒低淡菸（有效日期：03.22.200611：27DMY）；⑵「MI-NE」香菸，菸包側英文字母UCKL與底部鋼模數字L924Q20B；⑶「MildSeven」香菸，菸包側英文字母UDKL與底部鋼模數字H343T09；⑷「MildSeven」香菸，菸包底部鋼模數字D333U22B；⑸「MildSevenLights」香菸，菸包底部鋼模數字0000000；⑹「SevenStarsCustom」香菸，菸包側英文字母UCKL與底部鋼模數字0000000；均分別與該原生產公司臺灣菸酒股份有限公司、日商日本香菸產業股份有限公司製造工廠與進口商品之管理編號不符。詎甲○○竟與姓名不詳綽號「 陳董 」之成年男子共同基於仿冒上開商標、行使偽造準私文書之概括犯意，由甲○○出面僱用丙○○為負責搬運及作為遭警方查獲之人頭等工作，並由甲○○按月發予丙○○販賣仿冒香菸酬勞之底薪、司機津貼以及充作人頭費之用之特別津貼等薪資及費用，甲○○、丙○○與姓名不詳綽號「陳董」之成年男子三人明知標有上開如附表所示之商標圖樣之菸類，係未經上開如附表所示之商標權人同意而使用前揭商標之商品，且有上揭偽造之準私文書，竟基於連續販賣仿冒香菸、行使偽造準私文書之概括犯意聯絡及行為之分擔，自93年6月5日起，由丙○○以其名義向不知情之 蔡炎泰 以每月新臺幣（下同）七萬元之代價，再承租臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○○號之倉庫，並由甲○○以其名義簽發支票按月給付蔡炎泰租金，而以上開地點作為存放仿冒香菸之倉庫，再由綽號「陳董」之男子指示甲○○通知丙○○，前往國道八號新化交流道處載運仿冒香菸以存放至前開倉庫後，丙○○即於該處等候甲○○通知載送前揭仿冒香菸予不特定人，而連續以此方式用以批發販售前揭仿冒香菸多次。嗣為警於94年4月23日下午1時30分許在前開倉庫查獲，並扣得如附表所示之仿冒香菸五萬五千五百六十八條，始查知上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丙○○部分：㈠本件被告丙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以
上有期徒刑以外之罪，其於本院審理程序中就被訴及併辦事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，認為適宜適用簡式審判程序，合先敘明。
㈡訊據被告丙○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與告訴代
理人臺灣菸酒股份有限公司乙○○、 莊世杰 ，日商日本香菸產業股份有限公司代理人 葉茂華 ，瑞士商菲利普莫里斯產品公司代理人丁○○等人所供述之情節大致相同，並經原審勘驗明確，製有勘驗筆錄可稽（見原審卷第100至115頁），復有扣案如附表所示之仿冒香菸、及搜索扣押證明筆錄、扣押物品目錄、及查獲之照片22幀在卷可佐。又查附表所示之香菸分別經臺灣菸酒股份有限公司、日商日本香菸產業股份有限公司、瑞士商菲利普莫里斯產品公司、英美煙草商務股份有限公司、新加坡商帝國煙草股份有限公司申請註冊而享有商標專用權，亦有上開公司所提出之商標註冊證附卷可稽（見偵查卷第28至35頁、原審卷第41至46頁、第126、131、134頁）。此外，附表所示之香菸，經上開商標專用權公司或代理商鑑識結果，均屬仿冒品，有臺灣菸酒股份有限公司94年4月26日台菸酒內菸品字第0940001762號函、傑太日煙國際股份有限公司94年5月3日JTZ0000000000號函在卷可憑（見偵查卷第13、20頁），是被告丙○○上開自白核與事實相符，其違反商標法等犯行明確，堪以認定。
二、被告甲○○部分：訊據上訴人即被告甲○○則矢口否認有雇用被告丙○○為人頭承租上開倉庫，並按月發放仿冒香菸之薪資及人頭費用等款項，亦否認有何違反商標法及偽造準私文書之犯行，辯稱：伊係受綽號「陳董」之男子所託，幫忙處理綽號「陳董」之男子發給被告丙○○之薪水，伊並沒有聯絡被告丙○○有關收送貨至買賣仿冒香菸上下游之行為，被告丙○○也不是伊雇用的云云。經查：
㈠被告甲○○之上揭犯行，業據證人即共同被告丙○○迭於偵查、原審及本院審理中證訴綦詳：
⑴證人丙○○於94年5月17日偵查中具結證稱：「（是誰利用
你的人頭去做這些仿冒買賣？)甲○○」、「（他平常都怎麼運作？)我當時沒工作，因為朋友介紹認識，他問我要不要賺這個錢，我就受僱於他，我就開始幫他搬運這些仿冒的菸」、「(這些仿冒是用什麼方法進來？）魚船走私進來的」、「（這個倉庫是誰帶你去租的？）我出去外面租的，甲○○付租金」、「(平常甲○○給你薪水是多少錢？)人頭費每個月是三萬元，其他搬一箱五十元，有三、四個人分」等語明確（見偵查卷第41、42頁）。
⑵證人丙○○於原審94年12月6日原審審理時具結證述：「（
臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○○號是何人承租的？）是我去租的。」、「（是你自己去承租還是別人授權你去承租的？）是甲○○叫我去租的，票也是開甲○○的票。」、「（租這個地方做何用？）放偽造的私煙。」、「（這些偽造的私煙是何人去買的？）我不知道，是甲○○叫我去國道三號新化交流道去載的。」、「（你們從何時開始經營私煙？）從開始租房子就開始做了，但是做的斷斷續續的，租這個房子就是要放私煙。」、「（甲○○一個月給你多少錢？）薪水、人頭費等等，大約六萬元左右，」、「（人頭費甲○○如何跟你說的？）一個月三萬元。甲○○跟我說如果出事了，就由我來扛，包括民事賠償也要由我負責。」、「（你如何與甲○○認識？）幾年前在仁德吃飯的時候聊天知道他在作私煙買賣。」、「（查獲那天為何甲○○會打電話給你？）他要我去出貨。我那天已經被警察控制了，所以我就沒有接電話。」、「（你們倉庫進出貨何人負責？）我只有鑰匙，貨是我到國道三號載回來的。出貨是我送貨，送貨給何人是甲○○跟我講的。」、「（你跟買貨及賣貨的人是否認識？）我都不認識。」、「（租倉庫的租金如何給付？）一次開半年的票，分六張支票，我親自交六張給蔡炎泰。」、「（這筆錢是甲○○出的錢，不是你向他借的，你有無還他錢？）這筆錢應該是甲○○自己支付的，所以我沒有還他四十二萬元。」、「（剛剛蔡炎泰說他沒有見過甲○○是否實在？）是，因為都是我跟蔡炎泰接洽的。」、「（每次甲○○給你薪水，都會給你薪資袋？）會，每次都有一張。」、「（上面寫的底薪、特別津貼、司機津貼、工作津貼及借資扣款是何意？）底薪是沒工作的時候也可以領的錢、特別津貼是人頭費、司機津貼是我去接送貨時才領取、工作津貼是業績獎金、借資扣款是我向他借二次十萬元，按月扣的」、「（薪資條是甲○○交給你的？）連薪水拿給我的。」、「（你送貨時有無收貨款？）都是甲○○去收的，我只負責送貨及寫送貨單，我沒有當場收錢。」、「（事後有無去結算？）都是甲○○去收的。」等語（見原審卷第152至158頁）。
⑶證人丙○○於本院上訴審95年3月29日審理時具結證稱：「
（人頭費的這件事情你是和甲○○談的或陳董談的？）甲○○」、「（人頭費如何跟甲○○談？）一個月三萬元」、「（陳董是否有在場？）沒有」、「（是陳董或甲○○叫你簽這份租賃契約？）甲○○，因為陳董我根本沒有接觸」、「（你上次被查獲時有跟甲○○說你不做，後來又有貨了，你又決定你要做，是不是？）查獲後我有跟甲○○說我不做了，甲○○說等第一個官司結束再說」、「（你連續在93年3月31日及94年4月23日被查獲，你是受僱於誰？）甲○○」、「（你被查獲後甲○○是否有叫你將本件責任扛下來？）本來我當人頭就是要自己扛下來」、「（在93年3月31日被查獲，你的上手是否為甲○○？）是」、「（為何你說在93年3月31日那次的香菸是向綽號良哥的男子所販入的？）因為第一次我沒有供出甲○○，隨便講一個」、「（為何94年4月23日被查獲供出甲○○？）因為要負擔稅金及賠償菸商，所以才會供出甲○○」（見本院
95年3月29日審判筆錄）等語。⑷基上，依證人即共同被告丙○○前揭所證，其確係與被告
甲○○有共同為本案販賣仿冒香菸之犯行。且按目前社會上非法販賣仿冒香菸犯罪之型態不一，有所謂檳榔攤、夜市○位○路邊等處所之小額零售交易者，亦有「大盤」、「中盤」、「小盤」等盤商批發販賣者。在屬前者零售交易之情形，因該種零售交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易方式具有交易時間短暫、方法簡易、對象單一之特性，故犯該類型犯行之行為人多僅一人；然在屬後者之盤商批發販賣之情形，除於查獲時除可扣得大批之仿冒香菸外，且因該販售數量甚大，故需有相當之資金及人力方可使該種販售仿冒香菸之盤商組織運作，是當不可能僅以一人之能力即可為此種盤商批發類型之犯罪行為。查本案經警所扣得之香菸多達五萬五千五百六十八條，且被告等人並需以每月七萬元之代價承租倉庫存放上開香菸，是以如此多之香菸數量及上揭承租倉庫之代價，被告等人為本案犯行當不可能僅係作為零售販賣仿冒香菸之行為，是於客觀態樣上，本件當屬上揭盤商批發販賣之類型，而該種仿冒香菸之盤商批發類型，既需有相當之資金及人力方得運作，是本案被告丙○○供述其自己於該販賣仿冒香菸組織中係負責搬運及經警查獲時之頂替人頭，並指證被告甲○○負責該販賣仿冒香菸組織中有關承租存放仿冒香菸倉庫之資金來源、發放被告丙○○之薪資及人頭代價以及聯繫上下游接運仿冒香菸等事宜，當屬明確之仿冒香菸之盤商批發類型之運作模式，且與常情常理相符。故被告丙○○上開不利被告甲○○之指述應非編造，而有相當之可信度。
⑸再者，依據本件共犯甲○○、丙○○間之關係，彼此間交
往之背景並無重大之恩怨糾葛，且被告丙○○於原審審理時，甚至供述其曾向被告甲○○借貸二次約十萬元之款項，且被告丙○○經檢察官諭令以十五萬元交保時，該筆保證金亦係被告甲○○所支付，且至今被告甲○○尚未向被告丙○○請求償還該筆保證金款項，由此可見被告丙○○遭遇財務上及司法上等之困擾時，被告甲○○尚多次伸出援手幫其度過難關，故於此情形下，被告丙○○當應對被告甲○○存有感激之心，自無懷怨誣陷被告甲○○之可能。然本案被告丙○○所為不利於被告甲○○之指證，自偵查中、原審及本院審理時均指訴歷歷，足見被告丙○○指證被告甲○○之態度堅決且肯定，另再佐以本案被告丙○○上開所為不利被告甲○○之指述，係以其二人對於販賣仿冒香菸之犯行有犯意聯絡及行為分擔，故並無法使被告丙○○脫免於司法機關追究對其本案犯行之罪責，且本案被告甲○○、丙○○均供稱另有一名姓名年籍均不詳之綽號「陳董」之成年男子為該販賣仿冒香菸之幕後主導者，如本案被告丙○○僅係為供出其非本案之主謀者以求減輕罪責，其當可僅供出其係受該綽號「陳董」之男子之受僱及指使，而無須另行供出被告甲○○易為共犯。是稽之上情，被告丙○○於本案中當無攀誣被告甲○○並致己身亦受偽證罪刑事處罰之理，顯見本案被告丙○○對不利於被告丙○○之指述，自堪採信。
㈡復查，本案被告甲○○辯稱其僅轉發綽號「陳董」之男子
用以交付予被告丙○○作為販賣仿冒香菸酬勞以及充作人頭費之薪資及費用等款項。而由上開被告丙○○之薪資及人頭費用係由被告甲○○所轉發，再參以本案被告丙○○出名向蔡炎泰向所承租用以存放仿冒香菸之臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○○號之倉庫，係以被告甲○○之名義簽發支票按月給付蔡炎泰每月七萬元之租金，足見被告甲○○在本案販賣仿冒香菸之集團中，其掌握有該集團部分之資金流向，而一般能夠在犯罪集團中掌控資金往來者，通常係屬集團核心人物或受集團中之核心人物相當信賴及倚重之人，是堪認本案被告甲○○在該販賣仿冒香菸組織中，其當應擔負一定之工作事項且位居相當之地位，是本案被告甲○○辯稱其未參與本件販賣仿冒香菸之犯行，顯非實情，殊不足採。
㈢又被告甲○○雖辯稱係在綽號「陳董」之成年男子常不在
臺灣，於該綽號「陳董」之男子不在臺灣時，其才幫綽號「陳董」之男子轉發薪水給被告丙○○云云。惟查，本案被告丙○○已明確證訴其販賣仿冒香菸之薪資，均是被告甲○○按月核發，並無由綽號「陳董」之男子發放之情形等語，再參以被告丙○○曾向被告甲○○借款，而其借款之償還方式又係由每月薪資中所扣除一節，此為被告甲○○、丙○○二人所自承，且被告甲○○於本院審理時又數次表明其並非經濟充裕之人，故倘若被告甲○○並未每月經手被告丙○○之薪資，衡情其為擔保被告丙○○之借款債權，其當不會容許被告丙○○以上開方式還款，是堪認本案被告丙○○每月販賣仿冒香菸之薪資費用，確均係被告甲○○所發放，故被告甲○○上揭辯稱其係因綽號「陳董」之男子不在臺灣時，才代為轉發薪資云云，即非實情。再者，被告丙○○於原審審理時曾當庭提出二紙薪資條，而該二紙薪資條上之筆跡均為被告甲○○所書寫，亦為被告甲○○於本院審理所自承，且觀之前開被告丙○○所提出之二紙薪資條，其上詳細羅列有底薪、特別津貼、司機津貼、工作津貼及其他津貼等等薪資費用，衡情本案被告甲○○如僅係其所供述單純代綽號「陳董」之男子轉發薪資之人，則其與被告丙○○間之關係，顯無與其所述實際僱用被告丙○○之綽號「陳董」之男子與被告丙○○間關係緊密，是綽號「陳董」之男子如有告知被告丙○○之上開薪資費用細目之必要，其當會自行書寫或直接以其他方式聯絡被告丙○○，又怎會委託一與其間僱用關係毫無相關之被告甲○○代為書寫前揭各項詳盡之細目。是由上開薪資條上之各項細目均係由被告甲○○自行書寫，以及參之被告甲○○亦自承其知悉該筆薪資費用是被告丙○○為該販賣仿冒香菸集團工作之利得及代價等情以觀，顯認本案被告甲○○並非如其所辯稱僅係代綽號「陳董」之男子轉交薪資費用予被告丙○○之情。況再由被告甲○○自承其知悉前揭細目中之津貼項目部分有屬於人頭費用，然所謂人頭費用既係委託他人於司法機關調查、追訴及審理時，代其頂替罪責之代價，是該行為本身即具有違法性，且找他人作為頂替犯行之目的本就是不為他人知悉其犯行，故一般人如有此種找人頂替犯行並交付人頭費用之行為，當不會輕易為外人所知悉，然由本案被告甲○○知悉綽號「陳董」之男子有轉發人頭費用予被告丙○○，益徵被告甲○○辯稱其僅係為綽號「陳董」之男子轉交薪資予被告丙○○云云，顯不足採。
㈣被告甲○○雖另辯稱其僅供作臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○
○號之倉庫租金之票據係其幫忙綽號「陳董」之男子作為交換客票使用云云。然查，據證人蔡炎泰即臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○○號之倉庫所有人，其於原審審理時證訴：被告丙○○於一年租期中，係分二次一次拿半年租金之六張支票給伊，伊再按月去兌現支票等語（見原審卷第142至144頁）。另被告甲○○亦供述：綽號「陳董」之男子在支票兌現前，都會先將款項交給伊等語。是稽之上情，由證人蔡炎泰受領租金之方式係以按月兌現支票之方式，以及被告甲○○供述綽號「陳董」之男子在證人蔡炎泰兌現支票前，均會事先將款項交付予伊等情觀之，顯見證人蔡炎泰其收取倉庫租金之方式係屬按月收取而非一次收取，且綽號「陳董」之男子資金亦屬充足，並無在在約定按月給付租金前無法給付之情形，故綽號「陳董」之男子當無借票周轉支付證人蔡炎泰承租臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○○號之倉庫之需要。是稽之上情，上開被告甲○○辯稱係綽號「陳董」之男子要求其交換客票以作為供作臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○○號之倉庫租金之票據，顯與一般交換客票之常情不符。是參之本案臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○○號之倉庫雖係由被告丙○○出名承租，然本案臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○○號之倉庫之租金係以被告甲○○之支票做為租金，且該支票又並非如被告甲○○所辯稱係他人用其交換之客票支付，而係被告甲○○以其名義所簽發支票，再交由被告丙○○用以支付證人蔡炎泰租金等情觀之，更加證明被告甲○○確係屬於本案販賣仿冒香菸犯罪集團之一員。
㈤綜上所查，被告甲○○所辯均屬卸責之詞，洵無足採，本
件事證已臻明確，被告甲○○有與丙○○共同違反商標法等之犯行，亦堪以認定，應依法論科。
三、另雖檢察官起訴書並未敘明綽號「陳董」之成年男子與被告甲○○、丙○○二人共犯本案販賣仿冒香菸之犯行，然被告甲○○、丙○○二人於本院審理時均供承有該名綽號「陳董」之成年男子之人，且除被告甲○○明確供述該名綽號「陳董」之成年男子為本案販賣仿冒香菸集團之幕後主要指使者外，另被告丙○○亦供述其曾見過該名綽號「陳董」之成年男子與被告甲○○一同前來，且該名綽號「陳董」之成年男子應為被告甲○○之上頭等語，是堪認本案尚有該名綽號「陳董」之成年男子與被告甲○○、丙○○共犯本案販賣仿冒香菸之犯行，在此敘明。
四、復查，本案所扣得如附表所示之香菸五萬五千五百六十八條，分別為如附表所示之臺灣菸酒股份有限公司、英商英美菸草商務股份有限公司、瑞士商菲利普莫里斯產品公司、日商日本香菸產業股份有限公司以及瑞士大衛朵夫公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准而享有商標專用權，有各該公司之經濟部中央標準局商標註冊證、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標註冊簿、延展註冊申請書等附卷可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第五二九六號偵查卷第二八頁至第三五頁，原審卷第四一至四六頁、第七五頁、第八十頁至第八三頁、第一二五頁至一二六頁。），且上開香菸分別經送前開公司鑑驗，其鑑驗結果為：「查獲之長壽黃硬盒菸（有效日期：○三.二八.二○○六○八：十五ＢＳＹ）、長壽白軟包淡菸（有效日期：○三.二十.二○○六一一：十八ＡＰＳ，內小包為ＨＯＹ○一○八）及長壽尊爵（ＧＥＮＴＬＥ）硬盒低淡菸（有效日期：○三.
二十二.二○○六一一：二十七ＤＭＹ），經鑑定結果均非臺灣菸酒股份有限公司所生產。」、「扣案之經鑑定結果，黑色大衛 杜夫 ＤＡＶＩＤＯＦＦＣＬＡＳＳＩＣ、黑色 大衛杜夫 ＤＡＶＩＤＯＦＦＣＬＡＳＳＩＣ（有警語）、紅色大衛杜夫ＤＡＶＩＤＯＦＦＳＰＲＥＭＥ（有警語）、白色大衛杜夫ＤＡＶＩＤＯＦＦＬＩＧＨＴＳ、白色大衛杜夫ＤＡＶＩＤＯＦＦＬＩＧＨＴＳ（有警語），香菸盒上之ＤＡＶＩＤＯＦＦ商標及內含菸品全屬仿冒。」「扣案之５５５ＳｔａｔｅＥｘｐｒｅｓｓ香菸，經鑑定結果，為偽品。」、「①扣案之ＭＩ－ＮＥ香菸，經鑑定結果菸包側英文字母ＵＣＫＬ和菸包底部鋼模數字Ｌ九二四Ｑ二○Ｂ，與本公司製造工廠的商品管理編號不符，為仿冒品。仿冒日商日本香菸產業股份有限公司之註冊第三二九九七八號「峰」商標圖樣。②扣案之ＭｉｌｄＳｅｖｅｎ香菸，經鑑定結果菸包側英文字母ＵＤＫＬ和菸包底部鋼模數字Ｈ三四三Ｔ○九，與本公司製造工廠的商品管理編號不符，為仿冒品。仿冒日商日本香菸產業股份有限公司之註冊第三二九九八二號『ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ７及圖』商標圖樣，及聯合商標註冊第六七五七三一號『ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ及圖』商標圖樣。③扣案之ＭｉｌｄＳｅｖｅｎ香菸，經鑑定結果菸包底部鋼模數字Ｄ三三三Ｕ二二Ｂ，與本公司生產進口的商品管理編號不符，為仿冒品。仿冒日商日本香菸產業股份有限公司之註冊第三二九九八二號『ＭＩＬＤＳＥ
ＶＥＮ７及圖』商標圖樣，及聯合商標註冊第六七五七三一號「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ及圖」商標圖樣。④扣案之ＭｉｌｄＳｅｖｅｎＬｉｇｈｔｓ香菸，經鑑定結果菸包底部鋼模數字0000000，與本公司生產進口的商品管理編號不符，為仿冒品。仿冒日商日本香菸產業股份有限公司之註冊第三二九九八二號「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ７及圖」商標圖樣，及聯合商標註冊第六七五七三一號「ＭＩＬ
ＤＳＥＶＥＮ及圖」商標圖樣。⑤扣案之ＭｉｌｄＳｅｖｅｎＬｉｇｈｔｓ香菸經鑑定結果菸包側英文字母ＵＣＫＬ和菸包底部鋼模數字0000000，與本公司製造工廠的商品管理編號不符，為仿冒品。仿冒日商日本香菸產業股份有限公司之註冊第三二九九八五號「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ」商標圖樣。」、「扣案之Ｌ＆ＭＭＩＬＤＳ及Ｌ＆ＭＵＬＴＲＡＭＩＬＤＳ，經鑑定結果，為仿冒品。」等情，有臺灣菸酒股份有限公司內埔菸廠九十四年四月二十六日臺菸酒內菸品字第○九四○○○一七六二號函、新加坡商帝國菸草股份有限公司臺灣分公司九十四年五月十日九十四年營字第○六四號函、ＢＲＩＴＩＳＨＡＭＥＲＩ
ＣＡＮＴＯＢＡＣＣＯＴＡＩＷＡＮＲ九十四年五月六日函、傑太日煙國際股份有限公司九十四年五月三日ＪＴZ0000000000函、菲利普莫里斯臺灣分公司九十四年五月十八日函等在卷可稽（見原審卷第13、17、18、20頁及偵字第五二九六號偵查卷第20、21頁），足證如附表所示扣案之仿冒香菸，均確係屬仿冒菸類商品無訛。
五、被告甲○○、丙○○等雖辯稱：扣案之仿冒香菸包裝盒上之國碼與廠商代碼既與實際廠商管理編號不符，自無成立偽造文書之可能云云。惟查：
㈠按刑法上之偽造文書罪，祇須無制作權人制作他人名義之文
書，而足以生損害於公眾或他人即克成立，至於文書之內容，是全部虛偽或一部虛偽，並非所問。依最高法院另案即89年度台上字第2385號判決意旨謂：【原判決認「偽造準私文書所偽造之文書必須全部為虛偽記載，表達一定之意思者始構成，若僅部分相同亦不致構成偽造準私文書。」所持見解，已有可議。被告０００於原審自承在其包裝紙盒上，印製與告訴人之國碼及廠商代碼相同之商品條碼，而被告冒用告訴人日商西○企業股份有限公司、日商新○電腦娛樂股份有限公司之商品條碼中「49」、「74365」、「49」、「48872」部分，係國際商品條碼總會授權給各個會員國之相關單位(在台灣為「中華民國商品條碼策進會」）所核發之「國碼」及告訴人之「廠商代碼」，一經電腦判讀，即可辨識為某國家某廠商之商品，此之「國碼」及「廠商代碼」，在國際貿易中相當於商號之表徵，至於特定商品之代碼，係表彰某廠商所生產之眾多商品之一，故仿冒他人之商品條碼，雖僅冒用「國碼」及「廠商代碼」部分，而未冒用特定商品之代碼，亦足以使業者經由電腦判讀後，誤以為是特定公司所生產之商品，自屬冒用他人名義制作之準私文書（最高法院89年度台上字第2385號判決參照）】。又按偽造大陸酒、洋酒之標籤、包裝紙盒，張貼於改裝之酒瓶上或以之包裝酒類，用以表示各該酒類係由各該酒廠生產銷售之證明，並影響國家對於菸酒專賣利益，及使買受人有誤以為係原廠出品而予買受之虞，自足生損害於公眾及他人，依刑法第二百二十條規定，自應以文書論；且刑法處罰偽造文書罪之主旨，係保護文書之實質的真正，故不僅作成之名義人須虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之責任（最高法院79年台上字第2653號判決及20年上字第1050號判例分別參照）。
㈡查商標權人即告訴人台灣菸酒股份有限公司、日商．日本香
菸產業股份有限公司與被害人瑞士商大衛朵夫公司產製、銷售上開商標之香菸，在包裝紙盒上，均有標示告訴人名稱與條碼（表示國碼、廠商代碼與商品代碼），已如上述，揆諸上揭說明，被告等人連續販賣仿冒告訴人商標之香菸，其包裝盒上既有條碼、商品有效日期、製造工廠商品管理編號等標示，一經電腦判讀，即可辯識為某國家、某廠商之商品，此「國碼」與「廠商代碼」，在國際貿易中相當於商號之表徵，另在香菸商品包裝盒上，亦有有效日期與製造工廠之管理編號，其性質應屬刑法第220條第1項規定之準文書，應無疑義。且查，上開仿冒香菸之包裝盒上，載明製造人係臺灣菸酒股份有限公司、日商日本香菸產業股份有限公司及瑞士商大衛朵夫公司，足使人誤以為係上開公司之名義所製作，而其記載之管理編號等文書內容既屬虛構而非真實，自足生損害於臺灣菸酒股份有限公司、日商日本香菸產業股份有限公司及瑞士商大衛朵夫公司，顯與刑法第220、210條之偽造準私文書之罪名該當。是被告等所辯：扣案之仿冒香菸包裝盒上之國碼與廠商代碼既與實際廠商管理編不符，自無成立偽造文書之可能云云，於法顯屬無稽，應不足採。
六、又按刑法上之行使偽造私文書罪，固重在保護文書公共信用之法益，必須提出偽造之私文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，方得成立。但所謂「對其內容有所主張」，並不以明示偽造之私文書內容為限，即將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，亦即祇要行為人主觀上認識到在其法律交往關係中，提出該偽造私文書之行為，他方足以認為其係對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背其本意者，即難謂無侵害公共信用之危險，足以生損害於公眾或他人，仍無礙於本罪之成立；又按文書之行使，每因文書性質、內容之不同而異；就電磁紀錄而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，行為人將偽造之光碟（電磁紀錄）藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書而達於行使之程度，固不待言；其因販賣而交付之情形，因買受者亦已達於可隨時使用該光碟之狀態，無待販賣者更有所主張，應認於交付時，即與行使無異。如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併翻印）圖利者，於交付偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張（最高法院九十三年度台上字第二０三四號及九十二年度台上字第五九一八號判決分別參照）。查被告販賣仿冒告訴人商標之香菸，明知其包裝盒上有條碼、商品有效日期、製造工廠商品管理編號等準文書，確為偽造，且被告為販賣香菸予檳榔攤之中盤商，對上開標示之意義應知之甚稔，並明知藉由電腦機器判讀處理，即可使用該偽造之準文書，故被告於販賣交付予買受者收受時，買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，自無待販賣者即被告更有所主張，足認被告販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，而已構成行使偽造準私文書罪。再者，被告販賣該偽造準文書者於交付時，即已損害文書公共信用之法益，至買受者是否因被告明示主張而有所認識，並不在所問。是以，被告執前揭辯詞而否認有行使行為，於法亦有未合，殊無可採。
七、被告丙○○雖另於九十三年一月十日、九十三年二月間某日及九十三年三月三十日以七千元之價格，向綽號「良哥」之不詳姓名成年男子所販入標有「長壽」、「長壽圖ＬｏｎｇＬｉｖｅ」、「長壽Ｇｅｎｔｌｅ及圖」、「ＳＴＡＴＥＥＸＰＲＥＳＳ５５５圖樣」、「Ｌ＆Ｍ圖樣」、、「Ｓｅ
ｖｅｎＳｔａｒｓ圖樣」、、「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ及圖」、「峰みねMI-NE」、「ＤＡＶＩＤＯＦＦ」、「ＳｉｌｖｅｒＳｔａｒｌｅｔ」、「ＣＡＳＴＥＲ」」等商標圖樣之菸類，係未經商標權人臺灣菸酒股份有限公司、日商日本香菸產業股份有限公司及瑞士商大衛朵夫公司同意使用之商品，竟基於使用仿冒上開商標之概括犯意，自販入時起，以每箱七千五百元至七千七百五十元不等價格，連續販賣予臺南縣市各不特定檳榔攤，致生損害於臺灣菸酒股份有限公司、日商日本香菸產業股份有限公司及瑞士商大衛朵夫公司之事實，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵字第九九三八、九九三九聲請簡易判決處刑，經臺灣臺南地方法院於九十三年十一月十七日以九十三年度簡字第二四○○號判決後，被告丙○○不服提起上訴，再經臺灣臺南地方法院合議庭於九十四年六月二十一日以九十四年度簡上字第四○號自為第一審判決，被告丙○○又不服提起上訴，又經本院於九十四年十月三十一日以九十四年度上訴字第八四一號判決有期徒刑一年，被告丙○○於九十四年十一月十八日提起上訴，經最高法院發回更審，由本院於95年3月31日以九十五年度上更（一）字第九０號判決處有期徒刑十月，案件尚未確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、上開臺灣臺南地方法院合議庭及本院之刑事判決在卷可稽。
八、惟觀諸被告丙○○於本院交互詰問時供稱：「（你另一個案件的菸是否也放在蔡炎泰的倉庫？）不是。」、「（蔡炎泰的倉庫租多久？）租一年，本件被查獲將近一年。」、「（蔡炎泰跟你簽過幾次房屋租賃契約？）一次。」、「（你看這份房屋租賃契約是否就是唯一你跟蔡炎泰簽的契約？）是。」、「（請你再看第四十二頁，你說上次被查獲以後停了一陣子，這一次進貨以後就查獲了，是不是？）因為一年做不到二次，什麼進貨我不知道，就是有貨才有做。」、「（是不是你停了一陣子以後，你進貨就被查獲，上次你進貨被查獲停了一陣子，你說九十四年三月份才開始賣，就被查獲了，是不是？）對。」、「（你在九十三年三月三十一日在台南縣安定鄉被查獲販賣違反商標法的煙類以後，又被查獲幾次？）就是這一次。」、「（是不是在九十四年四月二十三日在台南縣新化鎮被查獲這一次？）是。」、「（你在九十三年三月三十一日在台南縣安定鄉被查獲販賣違反商標法的煙類以後，又販賣幾次？）忘記了，是中間有進貨，但販賣是只有九十四年四月二十三日這一次就被查獲了。」、「（你在九十三年三月三十一日在台南縣安定鄉被查獲販賣違反商標法的煙類，倉庫是向誰租的？）忘記了，在安定鄉租的。」、「（九十三年三月三十一日被查獲及九十四年四月二十三日被查獲所租賃倉庫房東是否同一人？）不一樣。」等語（見本院95年2月29日審判筆錄），足見被告丙○○於上開另案93年3月30日在台南縣安定鄉為警查獲後，即停止進貨，未再繼續販賣上開仿冒香菸，而係於93年6月5日再與證人蔡炎泰簽定承○○○鎮○○路○○○巷○○○號為倉庫之租賃契約後始再度進貨，且該次查獲存放香菸之地點與本件查獲之地點不同，雖被告等辯稱向蔡炎泰租倉庫係於92年即開始租賃，93年6月5日是續約云云，惟依前開被告丙○○所證述以觀，其前後二次販賣仿冒香菸分別為警查獲之行為，並非基於連續犯之概括犯意所為，縱然在93年6月5日租賃倉庫是續約，但被告等在94年4月23日下午1時30分再被警查獲係另行起意之行為，是本案與前開案件並無連續犯之裁判上一罪關係，本院自得就此部分審理並論罪科刑，附此敘明。
九、又被告甲○○於本院審理中聲請向國稅局函調伊於93、94年度財產暨報稅資料云云；但查依常情以觀，若作非法生意所賺取之金錢，不可能誠實向國稅局報稅，是本院認被告甲○○於93、94年度財產及報稅資料仍不能做為本件判決之依據，因此本院認無庸再向國稅局調取上開資料之必要，併此敍明。
十、核被告丙○○、甲○○二人均明知附表所示之香菸，係屬仿冒而侵害如附表所示商標專用權人商標之偽菸而販賣，核其等此部分所為，均係犯商標法第八十二條之罪。又被告等明知附表所示之香菸，其包裝盒上有偽造如前述之準文書而販賣交付買受人予以行使，核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，另包裝盒上標明之製造公司名義部分又已構成刑法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書之罪名。被告二人就上開違反商標法第八十二條，刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造準私文書、行使偽造文書等罪間，與綽號「陳董」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（雖無證據足資證明被告丙○○與綽號「陳董」之男子間有犯意聯絡，然按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院七十七年度臺上字第二一三五號判例可資參照，是被告丙○○與綽號「陳董」之男子亦成立共犯，併此敘明。）又被告二人先後多次違反商標法、行使偽造私文書等犯行，各時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑。又被告以一販賣之行為，同時觸犯上開之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之連續行使偽造私文書罪處斷。又被告丙○○前因違反菸酒管理法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於92年7月1日易科罰金執行完畢，有卷附被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第七十條之規定，遞加重其刑。另關於行使偽造私文書犯行部分，雖未據起訴，然與前揭起訴有罪部分，有裁判上一罪關係，已如前述，本院依審判不可分原則自得併予審理，附此說明。
、原審據予對被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告丙○○係自93年6月5日起向蔡炎泰承○○○鎮○○路○○○巷○○○號倉庫，有租賃契約書可證，原審誤為93年5月5日起承租，顯有未洽；㈡被告甲○○與被告丙○○二人另犯有行使偽造私文書之罪，業如上述，此部分原審漏未審酌，亦有未合。㈢又原審對被告丙○○部分，以被告丙○○所犯本案與前揭93年3月30日為警查獲之前案為裁判上一罪之連續犯關係，而以該案業經判決，遽為公訴不受理之諭知，自有未洽。被告甲○○上訴猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，然原判決就被告甲○○部分亦有上述可議，即屬無可維持；至檢察官上訴執此指摘原判決對被告丙○○公訴不受理之諭知為不當云云，則為有理由，自應由本院將原判決均予以撤銷改判，以符法旨，爰審酌被告丙○○甫經查獲猶不知悔改，多次販賣仿冒香菸，惟犯後坦承犯行，並供出其雇主甲○○；至被告甲○○則始終否認犯行，飾詞狡辯，渠二人販賣仿冒如附表所示公司所產製之香菸，有危害香菸消費者健康之虞，影響真正商標權所表彰之商譽，造成商標專用權人營業之損失，妨礙社會交易秩序，以及販賣之仿冒菸品數量甚鉅等一切情狀，改對被告甲○○、丙○○分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示儆懲。末按經公權力扣案之同一物品，依行政法令規定應予沒入、同時刑事法規定應予沒收者，即發生行政處分之沒入與刑罰從刑之沒收相競合之情形，得否為沒收之宣告，應先行查明該扣押物品究有無已先為行政處分之沒入定之。最高法院八十八年度臺上字第一二九號判決可資參照。查扣案如附表所示之仿冒香菸，均經臺南縣政府依菸酒管理法沒入在案，有臺南縣政府九十四年七月二十六日府財菸字第○九四○一五九九六二號行政處分書附卷可稽（見原審卷第90、91頁），自毋庸依商標法第八十三條之規定再予宣告沒收。另未扣案之仿冒香菸應已為被告等所販出，衡情應為另行轉購者施用耗盡而已不存在，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條，刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條、第四十七條、第七十條，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國95年4月12日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國95年4月12日【附錄論罪科刑法條文】：
商標法第八十一條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
中華民國刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百十六條：
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百二十條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
【附表】：
┌─┬───────┬───┬────────┬────┐│編│仿冒商品品名│數量│侵害之商標名稱│商標權人││號││（條）│││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│一│峰牌香菸│2700│峰みね│日商日本│││││MI-NE│香菸產業││││││股份有限││││││公司│││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│二│峰牌香菸（有警│216│峰みね│同上│││語）││MI-NE││││││││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│三│黑色大衛│350│ＤＡＶＩＤＯＦＦ│瑞士大衛│││杜夫香菸│││朵夫公司│││││││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│四│黑色大衛│3500│同上│同上│││杜夫香菸││││││（有警語）││││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│五│白色大衛│1488│同上│同上│││杜夫香菸││││││││││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│六│白色大衛│7550│同上│同上│││杜夫香菸││││││（有警語）││││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│七│紅色大衛│1750│同上│同上│││杜夫香菸││││││││││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│八│ＭＩＬＤ│1404│ＭＩＬＤ│日商日本│││ＳＥＶＥＮ││ＳＥＶＥＮ及圖│香菸產業│││香菸│││股份有限││││││公司│││││││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│││││││九│ＭＩＬＤ│4860│ＭＩＬＤ│同上│││ＳＥＶＥＮ││ＳＥＶＥＮ及圖││││香菸（有警語）││││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│││││││十│ＭＩＬＤ│4752│ＭＩＬＤ│同上│││ＳＥＶＥＮ││ＳＥＶＥＮ及圖││││Ｌｉｇｈｔｓ││││││香菸││││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│十│Ｓｅｖｅｎ│1890│Ｓｅｖｅｎ│同上││一│Ｓｔａｒｓ││Ｓｔａｒｓ圖樣││││Ｃｕｓｔｏｍ││││││Ｌｉｇｈｔｓ││││││香菸││││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│十│Ｌ＆Ｍ│2160│Ｌ＆Ｍ圖樣│瑞士商菲││二│ＭＩＬＤＳ│││利普莫里│││（有警語）│││斯產品公││││││司│││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│十│Ｌ＆Ｍ│216│Ｌ＆Ｍ圖樣│同上││三│ＵＬＴＲＡ││││││ＭＩＬＤＳ││││││（淡菸）││││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│十│長壽黃硬盒菸│7668│長壽及圖│臺灣菸酒││四││││股份有限││││││公司│││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│十│長壽白軟包│11640│長壽及圖│同上││五│淡菸││Ｌｏｎｇ││││││Ｌｉｖｅ││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│十│長壽尊爵│1674│長壽Ｇｅｎｔｌｅ│同上││六│硬盒低淡菸││及圖││││││││├─┼───────┼───┼────────┼────┤│十│５５５│1750│ＳＴＡＴＥ│英商英美││七│Ｓｔａｔｅ││ＥＸＰＲＥＳＳ│菸草商務│││Ｅｘｐｒｅｓｓ││５５５圖樣│股份有限│││香菸│││公司│││││││├─┼───────┼───┼────────┴────┤│備│1.共計│55568│││註├───────┴───┴─────────────┤││2.另扣案之大衛杜夫ＤＡＶＩＤＯＦＦＭＥＮＴＨＯＬ│││共四十八條經鑑定為德國原廠所生產之真品。││││└─┴─────────────────────────┘