臺灣新竹地方法院民事簡易判決 107年度竹東簡字第210號
原 告 鍾文正
吳秀長
共 同
訴訟代理人 彭火炎 律師
被 告 鍾新臺
訴訟代理人 李林盛 律師
古旻書 律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國108年6月17日辯
論終結，判決如下：
主文
被告應將其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○
○○號土地上，如附件鑑定圖所示編號甲、丙範圍之圍牆（面積
分別為二平方公尺、一平方公尺）拆除，並將上開土地返還予原
告吳秀長。
被告應將其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上
，如附件鑑定圖所示編號乙、乙1範圍之圍牆（面積分別為五十
五平方公尺、二平方公尺）拆除，並將上開土地返還予原告鍾文
正。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如分別以新臺幣壹仟叁佰伍拾元、壹萬
柒仟壹佰元為原告吳秀長、鍾文正預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255
條但書第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第
1、2項為：被告應將坐落在新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號
、427-7地號土地（下分稱系爭417-1地號土地、427-7地號
土地）如起訴狀附圖黃色位置面積各約70、100、100平方公
尺（以實測為準）之地上物拆除，並將土地返還予原告鍾文
正；被告應將同段427-2地號、421-1地號土地（下稱系爭42
7-2地號土地、421-1地號土地）如起訴狀附圖黃色所示部分
面積各約10、80平方公尺（以實測為準）之地上物拆除，並
將土地返還予原告吳秀長，嗣變更為主文第1、2項所示，核
屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許，先
予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭417-1、427-7及417-7地號土地為原告鍾文
正所有，系爭427-2、421-1地號土地為原告吳秀長所有，相
鄰之同段421、420地號土地（下稱系爭相鄰土地）為訴外人
即被告之子 鍾翔宇 所有，被告興建擋土牆（下稱系爭擋土牆
）經內政部國土測繪中心（下稱國測中心）測量後，系爭擋
土牆已有占用原告上開土地，原告未同意被告占用，爰依民
法第767條提起本訴。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：系爭相鄰土地原為兩造及訴外人 鍾正祥 所共有，
於民國93年11月9日協議分割，兩造各自取得各該土地，於
97年5月間聲請新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政）鑑
界後訂立界樁，被告依竹東地政現場釘樁之界址施作擋土牆
，原告當時亦無意見，又系爭擋土牆若拆除恐造成坍塌危害
，損及公眾及兩造財產生命安全，本件應可準用或類推適用
民法第796條之1規定駁回原告之訴等語置辯。並聲明：原告
之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張上開事實，業據提出系爭417-1、427-7、417-7、
427-2、421-1地號土地之土地登記第一類謄本、地籍圖謄本
、現場照片為證（見本院卷第10至20頁）；本院於107年10
月4日會同國測中心測量人員前往現場履勘測量屬實，由原
告指出系爭擋土牆占用部分，由國測中心人員噴漆標示後，
並就爭擋土牆是否占用系爭427-1、427-2及427-7地號土地
為測量鑑定，有履勘筆錄及國測中心107年11月19日函文暨
附件之鑑定圖在卷可稽（見本院卷第76至77頁、第88至91頁
），並有兩造提出之履勘照片足憑（見本院卷第81至85頁、
第103至106頁）。觀諸附件之鑑定圖，被告所有系爭圍牆占
用原告吳秀長所有系爭427-2、421-1地號土地，面積分別為
2平方公尺、1平方公尺；占用原告鍾文正所有系爭427-7地
號土地，面積為55平方公尺、1平方公尺等情明確，佐以被
告就鑑定圖亦不爭執，是原告主張系爭擋土牆確占用原告上
開土地，即堪採信。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因，請
求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實
無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有
之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源
之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（
最高法院72年度臺上字第1552號判決意旨參照）。又所謂正
當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供
或容忍占有使用之義務而言。查本件被告雖主張興建系爭擋
土牆時原告無異議，應有民法第796條之2準用或類推適用同
法第796條、796條之1規定，原告不得請求被告拆除系爭擋
土牆，並聲請傳喚證人 甘必沐 為證，惟證人甘必沐到庭證稱
：系爭擋土牆為其施作，是依現場釘好的界樁去做，是兩造
跟代書講好才施作，原告沒有阻止其施作，至於施作時已忘
記有沒有看到地政人員來釘樁等語（見本院卷第154頁至155
頁），則原告是否知悉系爭擋土牆有占用系爭427-2、421-1
、427-7地號土地之情形，此部分則未見證人甘必沐證述，
自難逕依證人甘必沐之證述即認原告有同意被告使用系爭42
7-2、421-1、427-7地號土地甚明。
㈢、又被告主張因系爭擋土牆乃已存在於系爭427-2、421-1、42
7-7地號土地時間甚久，且先前原告均不曾提出異議，已使
被告認定該既存之事實，原告亦已生不得請求移去或變更系
爭擋土牆之效果。惟適用上開越界建築規範之前提為越界者
須為「房屋」，然本件被告所有並無權占有在系爭427-2、4
21-1、427-7地號土地上之地上物並非房屋，而係擋土牆，
並非如房屋而具有相當之價值及永久性。至上開法條之所以
規定鄰地所有人對於越界建築之容忍義務，係因土地所有權
人所建房屋之整體，倘僅有一部分逾越疆界，若予拆除，勢
將損及全部建築物之經濟價值而設，是關於本件系爭擋土牆
，既非房屋，無重大影響經濟價值之情形，故不論原告是否
知悉被告有越界建築之情形，而不即提出異議，被告均無從
依上開規定，主張有越界建築之適用或類推適用，並認原告
不得請求被告除去系爭擋土牆，是被告該部分之主張，亦無
足採。
㈣、另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第
148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目
的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家
社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利
之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚
大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化
之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判
例意旨參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義
務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避
免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務
人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，
於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號
判決意旨參照）。
㈤、是查，被告主張系爭擋土牆之存在已久，而原告請求拆除所
獲利益甚微，原告拆除系爭擋土牆勢必造成土石流，拆除後
重新施作又要花費新臺幣（下同）數百萬元，故認原告之請
求顯有權利濫用之情形。被告提出之新竹縣政府97年9月15
日、98年1月13日函文而認系爭擋土牆不能拆除（見本院卷
第110頁至112頁），惟前開函文係通知被告並敘及應依水土
保持法規定維護山坡地，否則將依法受罰，且前開函文係針
對系爭相鄰土地，並非本件原告系爭427-2、421-1、427-7
地號土地，其中97年9月15日函文更提及被告「違規興建混
泥土擋土牆部分，依法應予以排除，惟未（應係為之誤載）
免造成二次災害，擋土牆之安全及邊坡之穩定部分，請委由
水土保持或相關專業技師提送擋土牆及邊坡安全穩定分析簽
證送府備查」等語（見本院卷第110至111頁），被告執前開
函文而認系爭擋土牆係不能拆除云云，顯有誤解。再者，系
爭擋土牆有占用系爭427-2、421-1、427-7地號土地部分，
縱遭拆除，亦非不能再行重建，倘原告依法為水土保持人，
則需依法實施水土保持之處理與維護者，是原告取回系爭
427-2、421-1、427-7地號土地遭占用部分之使用權，乃係
其本於所有權人之合理權利，並為求該土地之整體利用，顯
非以損害被告為主要目的，亦無違反誠實及信用之方法，而
被告身為無權占用之人，長期占用該土地，已獲致長期使用
之不當得利，被告自無從再主張原告訴請拆除占用物返還占
用土地為權利之濫用。至於被告主張拆除占用系爭427-2、
421-1、427-7地號土地之擋土牆需花費數百萬元乙節，迄至
本件言詞辯論終結前，均未見被告舉證以實其說，難認被告
此部分之主張為可採。
四、綜上所述，原告為系爭427-2、421-1、427-7地號土地之所
有權人，被告所有系爭擋土牆有無權占用之情形，業經本院
認定如上，從而，原告依民法第767條第1項前段之規定，請
求被告拆除系爭427-2地號土地及421-1地號土地上，如附件
鑑定圖所示編號甲、丙範圍之圍牆（面積分別為2平方公尺
、1平方公尺）及系爭427-7地號土地上，如附件鑑定圖所示
編號乙、乙1範圍之圍牆（面積分別為55平方公尺、2平方公
尺），並將上開土地返還原告，為有理由，應予准許。
五、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為判決，
依同法第389條第1項第3款之規定，應就被告敗訴之部分，
依職權宣告假執行。又被告 陳明 願供擔保請准宣告免為假執
行，核無不合，爰依同法第436條第2項，再準用同法第392
條第2項規定，宣告被告分別為原告吳秀長、鍾文正預供擔
保得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判
決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國108年7月5日
竹東簡易庭法官林惠君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（應按
他造當事人之人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳
納上訴審裁判費。
中華民國108年7月5日
書記官蕭宛琴