裁判字號：福建金門地方法院94年重訴字第4號民事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：損害賠償等
福建金門地方法院民事判決94年度重訴字第4號原告金門酒廠實業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○律師
甲○○律師被告 林吉炎 即中興營造廠訴訟代理人丙○○律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國94年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍仟肆佰柒拾貳萬玖仟柒佰參拾玖元，及自民國九十四年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、原告起訴主張：
（一）、被告前於民國90年12月31日與原告簽訂「金寧廠第二條
生產線廠房新建工程」合約，承攬原告金寧廠第二條生產線廠房建築工程，契約價金新台幣（下同）一億四千一百萬元，應於簽約日起五百日曆天完工報驗。初始，被告施工尚稱正常，惟嗣因資金缺乏，工地管理及其組織未能上軌道，工程進度持續落後，且無改善跡象，雖經依據「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」採行監督付款方式，亦因被告對外積欠債務，致其債權人對本案工程款為假扣押，加上施工進度均無法達到趕工計劃所定之進度，原告乃依上開處理要點第14點規定，停止監督付款之辦理，而此期間依雙方工程會議決議被告應改善或解決事項，經多次公文告知，亦未見改善或改善完成，原告乃依本案監造單位 林君志 建築師事務所之建議，於92年10月17日依合約書第21條第1項第1款8、10、11等規定，發函終止契約，並於92年11月10日依同要點第17點（4）規定，就被告已施作工程部分辦理結算點驗。嗣後並重新辦理公開招標由彰茂營造有限公司得標繼續施作。
（二）、被告施作之工程，有混凝土強度不足之瑕疵，其扣款後
溢付之價金及檢驗費用共203萬8137元應返還給付於原告：
（１）、91年9月間，福建金門地方法院檢察署會同法務部調查
局福建省調查處、兩造及國立成功大學土木工程學系至系爭工地現場進行鑽心取樣試驗結果，發現被告施作之地下室筏基頂版（即水箱版）、地下室外牆及製酒區一樓地版，有混凝土強度不足之瑕疵，經監造單位林君志建築師事務所結算結果，應扣款279萬8379元，其中100萬元業於第一次監督付款時就應給付於被告之工程估驗款中先予扣除。另檢驗費用9萬5760元，因其結果不符合契約規定，依合約第11條第7項後段規定，應由被告負擔，故因此部份瑕疵，被告應給付原告189萬4139元。
（２）、其次，92年12月間，原告委託慶鴻工程顧問有限公司就
被告施作之工程進行鑽心取樣試驗，其中編號002、00
3、006及023之試體經抗壓試驗結果並不合格，雖慶鴻公司出具之試驗報告以其不合格數值小於誤差值及編號023之試體屬於冷縫，認為該次試驗之混凝土強度符合標準，然經原告另行委託紹青工程顧問有限公司就該區域重新鑽心取樣試驗結果，判定該部分仍有混凝土強度不足之瑕疵，依監造單位核算結果，應扣款1萬2798元。為此支出之檢驗費用13萬1200元，自亦應由被告負擔，故因此部分之瑕疵，被告應給付原告14萬3998元。
（三）、被告施作之工程有瑕疵，經催告修復而置之不理後，原告就修補費用1153萬0134元，自得訴請被告給付：
（１）、93年8月間，系爭工程合約終止後原告重新發包而得標
之廠商彰茂營造有限公司反應，被告原施作之工程部分遺有缺失未改善，經原告93年8月5日邀集被告、監造單位及該新承商辦理會勘結果，發現被告前施作之工程確有「發酵區一樓及二樓混凝土完成面不平整」、「地下一樓空調機房外牆不垂直」、「製酒區獨立基腳外側地坪寬度不足合約尺寸」、「地下室水箱頂版拆模孔封孔後，其孔完成面與周邊版面接合不平順，達412孔」、「發酵區一二樓天花版樑之陽角不平順未磨平」等缺失。
（２）、另金門縣政府工程施工查核小組93年9月20日就系爭工
程進行查核時，復發現其樑、柱及牆等多處結構體，混凝土完成面有鋼筋裸露、冷縫弱面、蜂窩及孔洞等情形，嚴重影響整體結構體強度及安全，經原告另委託台灣省結構工程技師公會就系爭建築物進行結構安全鑑定結果，被告施作之工程部分，確實存有「一樓非挑高區有蜂窩現象」、「一樓非挑高區及地下一層有二次澆置造成之冷縫弱面」、「一二樓非挑高區及地下一層樑之鋼筋保護層厚度不足，鋼筋外露情況嚴重」、「一樓挑空區位於Line6與LineN上編號C11之柱，有柱體傾斜現象」等瑕疵。
（３）、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項及第2項分別定有明文。查，上開承攬瑕疵，原告曾分別於93年9月3日及94年2月間發函限期催告被告修補，否則將自行或洽請其他廠商進行改善修補，所生費用則將向被告求償，惟被告置之不理，未獲回應。揆諸前開說明，為修補該等瑕疵所支出之必要費用1153萬0134元，原告自得訴請被告給付。
（四）、被告未依契約規定完工，應按逾期日數給付原告逾期違約金1762萬5000元：
（１）、按「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定
期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」，工程合約書第18條第1項約定甚明。而依同合約書第3條第1項規定，系爭工程之契約總價為1億4100萬元，則被告若有逾期，其每日應計之逾期違約金為14萬1000元。
（２）、雙方約定之履約期限，依工程合約書第7條第1項規定，
廠商應於簽約日起五百日曆天內完工報驗（不計晴雨，含星期六日、國定假日、選舉投票日、彈性放假日、民俗節日及其他休息日）。雙方於90年12月31日簽約，
500日曆天原應於92年5月14日屆滿，惟其中不可歸責於債務人事由之天數，經監造單位依約辦理工期展延後，其完工日期應為92年6月13日，然迄至原告92年10月17日終止系爭契約日止，被告猶未施作完成，工期至少遲誤125日，依每日14萬1000元計算，共應給付原告逾期違約金1762萬5000元。
（五）、系爭契約因被告無法依約完成工程而終止後，原告另行
公開招標委由其他廠商施工所增加之費用2353萬6468元，應由被告負擔：
（１）、工程採購契約第21條第1項約定「契約經依第1款規定終
止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔」。如前所述，兩造間之工程採購契約既因被告無法依約完成，而經原告依該條第1項第1款8、10、11之規定終止，則原告自行或洽請其他廠商完成系爭工程所增加之費用，依約自應由被告負擔。
（２）、查原告於系爭契約終止後，另行辦理公開招標，由彰茂
營造有限公司以8980萬元得標，其中包括新增項目（即非原工程合約範圍之項目）340萬4922元，應予扣除，且被告於系爭契約終止前尚未執行之工程部分亦有6285萬8610元，則原告因被告債務不履行終止契約另行洽請其他廠商完成系爭工程所增加之工程費用為2353萬6468元（00000000－0000000－00000610＝00000000），按諸前開約定，自應由被告負擔。
（六）、綜上所述，被告因施作系爭工程有諸多瑕疵，且未依約
完工致合約遭終止，應給付原告混凝土扣款、瑕疵修補費用、逾期違約金及另請其他廠商施作增加之費用合計5472萬9739元。
二、並聲明：
（一）、被告應給付原告新台幣5472萬9739元，及自本起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）、訴訟費用由被告負擔。
三、並提出：
（一）、「金寧廠第二條生產線廠房新建工程」合約書影本乙份。
（二）、「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」影本乙份。
（三）、監造單位林君志建築師事務所「土建標廠商履約能力評估報告」影本乙份。
（四）、台北北門郵局存證信函第8835號影本乙份。
（五）、原告92年11月6日酒工字第0920005546號函及92年11月10日結算點驗記錄影本各乙份。
（六）、國立成功大學土木工程學系「金門酒廠第二生產線廠房混凝土鑽心體及氯離子含量試驗報告」影本乙份。
（七）、監造單位林君志建築師事務所「已澆置混凝土品質瑕疵扣款數量計算表」影本乙份。
（八）、金寧廠第二條生產線廠房新建工程監督付款協調會議記錄影本乙份。
（九）、慶鴻工程顧問有限公司「金寧廠第二條生產線廠房新建
工程已完成結構體混凝土鑽心試驗試驗報告」影本乙份。
（十）、紹青工程顧問有限公司「混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告」影本乙份。
（十一）、監造單位林君志建築師事務所「已澆置混凝土品質瑕疵扣款數量計算表」影本乙份。
（十二）、統一發票影本二紙。
（十三）、93年8月5日工程協調會議記錄及會勘記錄影本各乙份。
（十四）、金門縣政府93年9月30日府工品字第0930040541號函影本乙份。
（十五）、臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書影本乙份。
（十六）、原告93年9月3日酒工字第0930005581號函及存證信函影本各乙份。
（十七）、金寧廠第二條生產線廠房土間接續工程第二次變更設計詳細表影本乙份。
（十八）、林君志建築師事務所92年4月21日（92）君建字第992
92045號函及原告92年5月20日酒工字第0920002175號函影本各乙份。
（十九）、林君志建築師事務所「依約清算應扣罰款項目表」影本乙份。
（二十）、「金寧廠第二條生產線廠房土建接續工程」合約影本乙份。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
一、程序方面：本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、得心證之理由：
（一）、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之書證等
為證，而被告復未以書狀或言詞為聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認，從而，應認原告之主張可採。
（二）、按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償
之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，有最高法院55年台上字第2727號判例意旨足資參照，另按契約終止後，準用民法第258條及第260條之規定，亦有民法第263條之規定可參。故本件原告請求被告給付「混凝土扣款」、「瑕疵修補費用」、「逾期違約金」等部分，係主張因被告給付工程有瑕疵及未於期限內完工之違約金，均係基於契約之債務不履行損害賠償請求權，衡諸民法第260條及第263條準用第260條之規定，自不因契約已終止或解除而有異，從而，原告據以請求被告應給付上開損害，自屬有據。
另就「另請其他廠商施作增加之費用」部分，原告係主張以系爭工程採購契約之約定為據，而兩造間之承攬契約業已終止，則依該契約第21條第1項之約定，所增加之費用，自應由被告負擔，原告此部分主張，亦屬有據。
（三）、準此，原告據以提起本訴，請求被告應給付「混凝
土扣款」、「瑕疵修補費用」、「逾期違約金」及「另請其他廠商施作增加之費用」，合計5472萬9739元及遲延利息，即無不合，應予准許。
三、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月15日
民事庭法官林慶郎正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年12月15日
書記官陳鴻璋