裁判字號：福建高等法院金門分院95年重上字第3號民事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：損害賠償
福建高等法院金門分院民事判決95年度重上字第3號上訴人即反訴原告 林吉炎 即中興營造廠訴訟代理人 呂榮海 律師複代理人 楊正綸 律師
黃聖展 律師被上訴人即反訴被告金門酒廠實業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 丁志達 律師
陳錫川 律師複代理人 方耀德 律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年12月15日福建金門地方法院94年度重訴字第4號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆仟柒佰貳拾捌萬陸仟零捌拾柒元，及自民國九十四年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。
反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）之法定代理人原為李榮文，嗣變更為 雷倩 ，再變更為甲○○，有股份有限公司變更登記表附卷可稽（見本院卷（二）第92頁），茲經其聲明承受訴訟（見本院卷（二）第90頁），核無不合，先予敘明。
貳、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。上訴人即反訴原告（下稱上訴人）就被上訴人本訴之請求，以其對被上訴人之工程結算款即承攬報酬主張抵銷，並主張抵銷後尚有餘額可資請求而提起本件反訴，自有提起反訴之利益，無須經上訴人同意，被上訴人提起本件反訴應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、本件被上訴人主張：
（一）兩造於民國90年12月31日簽訂「金寧廠第二條生產線廠房新建工程合約」（下稱系爭合約），上訴人承攬被上訴人金寧廠第二條生產線廠房建築工程，價金新台幣（下同）1億4千1百萬元，應於簽約日起5百日曆天完工報驗。上訴人開始施工尚稱正常，嗣因資金缺乏，工地管理及組織未上軌道，工程進度持續落後，且無改善跡象，雖經依據「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」採行監督付款方式，亦因上訴人對外積欠債務，致其債權人對系爭工程款為假扣押，加上施工進度均無法達到趕工計劃所定之進度，被上訴人乃依上開處理要點第14點規定，停止監督付款之辦理，而此期間依雙方工程會議決議上訴人應改善或解決事項，經多次公文告知，亦未見改善或改善完成，被上訴人乃依監造單位 林君志 建築師事務所之建議，於92年10月17日依系爭合約第21條第1項第1款第8、10、11目約定，終止系爭合約，並於92年11月10日依同要點第17點（4）規定，就上訴人已施作工程部分辦理結算點驗，並重新辦理公開招標，由彰茂營造有限公司（下稱彰茂公司）得標繼續施作。
（二）上訴人施作之工程，有混凝土強度不足之瑕疵，經扣款後溢付之價金1,811,177元及檢驗費用226,960元，共2,038,137元應給付予被上訴人：
１、福建金門地方法院檢察署於91年9月間，會同法務部調查局福建省調查處、兩造及國立成功大學土木工程學系至系爭工地現場進行鑽心取樣試驗結果，發現上訴人施作之地下室筏基頂版（即水箱版）、地下室外牆及製酒區一樓地版，有混凝土強度不足之瑕疵，經監造單位林君志建築師事務所結算結果，應扣款2,798,379元，其中100萬元業於第一次監督付款時就應給付於上訴人之工程估驗款中先予扣除。另檢驗費用95,760元，因其結果不符合約定，依系爭合約第11條第7項後段約定，應由上訴人負擔，就此部分瑕疵，上訴人應給付1,894,139元。
２、被上訴人於92年12月間，委託慶鴻工程顧問有限公司（下稱慶鴻公司）就上訴人施作之工程進行鑽心取樣試驗，其中編號002、003、006及023之試體經抗壓試驗結果並不合格，雖慶鴻公司出具之試驗報告以其不合格數值小於誤差值及編號023之試體屬於冷縫，認為該次試驗之混凝土強度符合標準，然經被上訴人另行委託紹青工程顧問有限公司（下稱紹青公司）就該區域重新鑽心取樣試驗結果，判定該部分仍有混凝土強度不足之瑕疵，依監造單位核算結果，應扣款12,798元，為此支出之檢驗費用131,200元，亦應由上訴人負擔，此部分之瑕疵，上訴人應給付143,998元。
（三）上訴人施作之工程有瑕疵，經催告修復仍未置理，被上訴人就修補費用11,530,134元，自得訴請上訴人給付：
１、彰茂公司於93年8月間反應，上訴人原施作之工程部分遺有缺失未改善，經被上訴人於93年8月5日邀集上訴人、監造單位及彰茂公司辦理會勘結果，發現上訴人前施作之工程確有「發酵區一樓及二樓混凝土完成面不平整」、「地下一樓空調機房外牆不垂直」、「製酒區獨立基腳外側地坪寬度不足合約尺寸」、「地下室水箱頂版拆模孔封孔後，其孔完成面與周邊版面接合不平順，達412孔」、「發酵區一二樓天花版樑之陽角不平順未磨平」等缺失。
２、金門縣政府工程施工查核小組93年9月20日就系爭工程進行查核時，復發現其樑、柱及牆等多處結構體，混凝土完成面有鋼筋裸露、冷縫弱面、蜂窩及孔洞等情形，嚴重影響整體結構體強度及安全，經被上訴人另委託台灣省結構工程技師公會就系爭建築物進行結構安全鑑定結果，上訴人施作之工程部分，確實存有「一樓非挑高區有蜂窩現象」、「一樓非挑高區及地下一層有二次澆置造成之冷縫弱面」、「一二樓非挑高區及地下一層樑之鋼筋保護層厚度不足，鋼筋外露情況嚴重」、「一樓挑空區位於Line6與LineN上編號C11之柱，有柱體傾斜現象」等瑕疵。
３、被上訴人就上開瑕疵曾分別於93年9月3日及94年2月間發函限期催告上訴人修補，否則將自行或洽請其他廠商進行改善修補，所生費用將向上訴人求償，惟上訴人並未置理，則就修補瑕疵所支出之必要費用11,530,134元，被上訴人自得訴請上訴人給付。
（四）上訴人未依約完工，應按逾期日數給付被上訴人逾期違約金17,625,000元：
依系爭合約第7條第1項約定，上訴人應於簽約日起5百日曆天內完工報驗（不計晴雨，含星期六日、國定假日、選舉投票日、彈性放假日、民俗節日及其他休息日）。兩造於90年12月31日簽約，5百日曆天原應於92年5月14日屆滿，惟其中不可歸責於債務人事由之天數，經監造單位依約辦理工期展延後，其完工日期應為92年6月13日，然迄至被上訴人92年10月17日終止系爭合約日止，上訴人猶未施作完成，工期至少遲誤125日，依契約價金總額千分之一計算每日違約金為14萬1千元，逾期125日共計17,625,000元。
（五）系爭合約終止後，被上訴人另行公開招標委由其他廠商施工所增加之費用23,536,468元，應由上訴人負擔：
被上訴人於系爭合約終止後，另行辦理公開招標，由彰茂公司以8千980萬元得標，其中包括新增項目（即非系爭工程合約範圍之項目）3,404,922元，應予扣除，且上訴人於系爭合約終止前尚未執行之工程部分有62,858,610元，亦應扣除，則扣除上開款項後，被上訴人因上訴人債務不履行終止契約另行洽請其他廠商完成系爭工程所增加之工程費用為23,536,468元，依系爭合約第21條第1項約定，應由上訴人負擔。
（六）從而，被上訴人自得依承攬契約法律關係提起本件訴訟，並聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人54,729,739元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人主張上訴人施作工程有混凝土強度不足之瑕疵，扣款後溢付之價金1,811,177元應返還予被上訴人，並無理由：
１、民法第514條之權利行使期間1年為除斥期間，並非請求權時效，且除斥期間無中斷時效之問題，並為法院依職權應調查適用之事項。本件被上訴人各項請求金額除斥期間之起算時點均在被上訴人於92年10月17日終止系爭合約前，尤其被上訴人91年9月既委託成功大學鑑定發現瑕疵，竟遲至94年9月12日始提起本件訴訟，其除斥期間已屆滿。
２、退步言之，縱民法第514條之權利行使期間1年為請求權時效，本件亦已罹於時效，蓋被上訴人請求權時效之起算時點為91年9月間發現瑕疵時起算，被上訴人遲至94年9月12日提起本件訴訟，已罹於消滅時效。另縱如被上訴人所述，以上訴人92年11月20日交付工作物時起算，亦已罹1年之消滅時效。又本件被上訴人雖曾於93年9月間聲請對上訴人假扣押，然被上訴人未於6個月內起訴，時效視為不中斷。
（二）檢驗費用226,960元不應由上訴人負擔：檢驗費用屬民法第514條第1項之損害賠償，仍有該規定1年除斥期間或消滅時效之適用，被上訴人請求之除斥期間或消滅時效已超過1年。又此項費用係福建金門地方法院檢察署會同法務部調查局行使公權力之行為，無由上訴人負擔之理。
（三）被上訴人主張上訴人賠償11,530,134元之修補費用為無理由，且修補費過鉅並無必要：
１、系爭工程若有瑕疵為被上訴人設計不良所致，不可歸責於上訴人，且可以補強，並已修繕完畢，被上訴人不得再為修繕費用之請求。依民法第514條亦已罹於1年之除斥期間或消滅時效。
２、本件修補費用過鉅，計算基準不明，上訴人得依民法493第3項規定，拒絕修補，且非屬必要費用。另被上訴人既主張瑕疵扣款，則依民法第494條、493條規定，被上訴人已請求減少報酬，自不得再請求修補之費用。
（四）上訴人並無任何遲延之情形，被上訴人請求逾期違約金為無理由，縱有遲延，違約金亦屬過高，應予酌減：
１、系爭合約第7條第1項以日曆天計算工期之約定違反勞動基準法第36條及第37條強制規定，應屬無效，故被上訴人主張之遲延日數125日應扣除70餘日之例假日及20日之其他國定假日。另兩造於90年12月31日簽約後，為配合被上訴人之指示，邀請金門縣長主持動土典禮，遲至91年1月29日才開始動土，應扣除29日。又被上訴人遲延土地上之伐木進度，使上訴人遲遲無法開工、被上訴人消防設備未通過金門縣政府檢驗、被上訴人未設計擋土安全措施致無法施工等事由，皆可歸責於被上訴人，應自遲延日數中再扣除至少21日以上，上訴人並無遲延。且被上訴人遲延給付工程款，上訴人行使同時履行抗辯權，上訴人亦無遲延之責。
２、上訴人縱有遲延，違約金亦屬過高，應依民法第252條酌減違約金至萬分之一。
（五）被上訴人終止契約不合法，被上訴人主張終止契約後另行發包於彰茂公司之損害23,536,468元為無理由：
1、被上訴人已就瑕疵主張扣款及修補，即不得再主張終止契約，另上訴人並無系爭合約第21條第1項第1款第5、8、10、11目約定之違約事由，截至92年10月17日，上訴人已完成全部工程百分之86，進度落後未達百分之20以上，且完成部分工作物價值為1億2千126萬元，然被上訴人未如數支付，上訴人得行使民法第264條之同時履行抗辯權及民法第265條之不安抗辯權或依誠信原則、公平合理原則，上訴人對於遲延不可歸責，被上訴人實無終止權。另被上訴人所指稱之工程瑕疵如「地下一樓版厚不足」、「混凝土強度不足」、「發酵間一樓外牆蜂巢之混凝土施工品質不良」等瑕疵，而主張依系爭合約第21條第1項第1款8、
10、11終止系爭合約，惟上訴人之工程縱有些微瑕疵，如地下一樓版厚不足再改善之費用9,152元，占整體混凝土金額39,306,030元之百分之0.023，「混凝土強度不足」業經上訴人改善完成，「發酵間一樓外牆蜂巢之混凝土施工品質不良」在接續工程詳細表所列之改善所需費用為3萬餘元，僅占整體混凝土工程約百分之0.1，瑕疵輕微，且被上訴人91年11月15日委託台北市結構工程技師公會鑑定與慶鴻公司鑑定，大部分均為合格，縱有瑕疵亦可修補，且亦有部分設計有誤係可歸責於被上訴人，足堪認定瑕疵輕微，可以補正，且所占工程比例均極微小，部分不可歸責於上訴人，瑕疵部分亦經補強改善完成，被上訴人不得據此終止系爭合約。再依民法第247條之1第2、4款規定，系爭合約第21條第1項第1款第8、10、11目亦顯失公平而應認為無效。
２、被上訴人主張終止系爭合約後另行發包於彰茂公司之損害23,536,468元並非必要，亦無因果關係，蓋上訴人原工程項目未施作完成部分為1千974萬元，被上訴人另行發包彰茂公司金額竟高達8千980萬元，顯不合理。
（六）上訴人得以「履約保證金」扣抵及以「結算款」主張抵銷：
１、被上訴人之請求應扣除「履約保證金」1060萬元，依95年度仲聲愛字第34號仲裁判斷書主文第一項係判斷：「相對人（被上訴人）應給付第三人中興營造廠新台幣參佰伍拾伍萬元」，就355萬元之部分，被上訴人已主張抵銷，即應扣減本件請求355萬元，不得重複請求。其次，第三期之履約保證金352萬5千元及第四期之履約保證金352萬5千元，合計705萬元既經被上訴人沒收，即應予以扣除，不得重複主張，故上開1060萬元應扣除。
２、上訴人承攬報酬請求權並未罹於2年之消滅時效，系爭合約終止日為92年10月17日，但系爭工程卻遲未辦理結算點驗，至93年3月8日始辦理工程點驗勘驗，上訴人乃於93年
3月19日以存證信函催告請求被上訴人依點驗勘驗結果，於函到5日內付清工程款項，被上訴人自受93年3月19日之存證信函催告起，負給付遲延之責任，上訴人並於95年3月3日民事準備書（一）狀為請求，已有中斷2年請求權時效之效果，上訴人復在中斷時效之六個月內即於95年3月28日當庭提起反訴，上訴人請求並未罹於消滅時效。
３、不論被上訴人本件請求之除斥期間或時效起算時間點為91年9月間或92年11月20日，亦不論上訴人得請求給付報酬之起算點為93年3月19日或92年11月10日，縱其後請求權因時效而消滅亦均得抵銷。
４、被上訴人尚應給付上訴人工程結算款50,344,704元，亦得主張抵銷等語，資為抗辯。
貳、反訴部分：
一、上訴人反訴主張：本件已實際完成之工程為百分之86，被上訴人應給付之工程款為1億2千126萬元，上訴人已領第1期至第5期工程款共70,915,296元，被上訴人尚應給付上訴人剩餘之50,344,704元，上訴人受限於繳納訴訟費用之資力不足，先請求1千萬元，其餘保留，爰提起本件反訴。聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人1千萬元，及自反訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人之承攬報酬請求權已罹於二年之時效，系爭合約既於92年10月17日即已終止，並於92年11月10日結算點驗而交付工作物於被上訴人，斯時上訴人已得行使承攬報酬請求權，二年消滅時效開始起算，於94年11月10日屆至，上訴人遲至95年3月3日方於訴狀內主張被上訴人應為工程款之給付（若屬請求之意思表示，亦於95年3月16日始到達被上訴人），95年3月28日始提起反訴，顯已罹於消滅時效。
（二）系爭合約終止後，經監造單位進行結算點驗及清算結果，上訴人實際已施作完成之工程總值為78,141,390元，佔合約總價1億4千100萬元之百分之55.41，上訴人並已領取7100餘萬元。而所謂「施工進度」，係指由監造單位依廠商實際已施工完成工項及現場已進場而未施工之材料暨假設工程等總值合計所估算之金額，經與契約總價比例換算而得之比例，與廠商已實際施作完成之工程數量，乃屬二事。監造單位原計算之施工進度百分之86，所以與系爭合約終止後清算上訴人實際已施作完成比例百分之55.41有所差距，係因上訴人混凝土施工有所誤差，及原計入施工進度之進場未施工材料及假設工程等數量，不得算入上訴人已施作完成數量之故，上訴人主張已施作完成部分高達
1億2千126萬元，被上訴人否認之，退步言之，縱上訴人對被上訴人有反訴之債權存在，被上訴人亦得以本訴之債權主張抵銷等語，資為抗辯。
參、原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並在本院提起反訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。反訴聲明：（一）被上訴人應給付上訴人1千萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人上訴答辯聲明：上訴駁回。反訴答辯聲明：
（一）上訴之人之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項：（見本院卷（二）第121至122頁）
一、兩造於90年12月31日簽訂金寧廠第二生產線廠房新建工程合約，契約價金1億4千1百萬元。簽約日起5百日曆天完工報驗，嗣經展延工期，完工日期應為92年6月13日。
二、被上訴人於92年10月17日發函終止系爭合約。
三、系爭工程經重新辦理工程招標於93年3月1日由訴外人彰茂公司以8千980萬元得標施作。
四、被上訴人於93年9月3日及94年2月2日曾發函限期催告上訴人限期修補瑕疵。
五、93年3月19日上訴人曾發存證信函，催告被上訴人應限期付清工程款。
伍、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷（二）第122至123頁）
一、本訴部分：
（一）本件是否有民事訴訟法第280條第3項「視同自認」之適用？
（二）被上訴人可否請求扣款之溢付價金1,811,177元？
１、民法第514條第1項之一年期間，性質為除斥期間或消滅時效？
２、被上訴人之此項請求權，是否已因一年經過而不得行使？
３、如仍得行使，被上訴人請求有無理由？
（三）被上訴人可否請求檢驗費用226,960元？
１、被上訴人之此項請求權，是否已因一年經過而不得行使？
２、檢驗費用應否由上訴人負擔？
（四）被上訴人可否請求修補費用11,530,134元？
１、被上訴人之此項請求權，是否已因一年經過而不得行使？有無中斷時效事由？
２、上訴人施作系爭工程有無瑕疵？另被上訴人所請求修補費用是否均屬系爭工程範圍？
３、如有瑕疵，被上訴人得請求之金額為何？
（五）被上訴人可否請求逾期違約金17,625,000元？
１、上訴人有無遲誤工期情事，致被上訴人可請求逾期違約金？
２、被上訴人如可請求違約金，金額應如何計算？另本件違約金是否過高而應酌減？
（六）被上訴人可否請求重新發包增加之費用23,536,468元？
１、被上訴人終止系爭合約是否有理由？
２、重新發包增加之費用是否必要？與上訴人之違約行為是否有因果關係？金額應如何計算？
（七)上訴人可否主張抵銷？
１、上訴人之承攬報酬請求權是否已罹於二年之時效而消滅？
２、上訴人已實際施作完成之系爭工程價值為何？
二、反訴部分：
（一）上訴人之承攬報酬請求權是否已罹於二年之時效而消滅？
（二）上訴人已實際施作完成之系爭工程價值為何？
（三）被上訴人可否主張抵銷？
陸、本訴部分：
一、本件是否有民事訴訟法第280條第3項「視同自認」之適用？
（一）按民事訴訟法第280條第3項固規定當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。惟同條第1項規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律上擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同，前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述（最高法院71年台上字第3516號判例、98年度台上字第1270號判決意旨參照）。
（二）本件上訴人於原審雖未出庭，亦未就被上訴人主張之事實提出準備書狀或任何書狀爭執，惟其於本院審理時已就被上訴人主張之事實爭執，且因其於原審係對於被上訴人主張之事實，於言詞辯論期日未到庭，亦未提出準備書狀，消極的不表示意見，法律上擬制其為自認，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，揆諸上開說明，上訴人既於本院審理時為追復爭執之陳述，自無民事訴訟法第280條第3項規定之適用。
二、被上訴人可否請求扣款之溢付價金1,811,177元？
（一）民法第514條第1項之一年期間，性質為除斥期間或消滅時效？按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。
而民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間（最高法院71年台上字第2996號判例參照）。故民法第514條立法理由雖記載：「謹按本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、滅少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」。尚難以其立法理由即認民法第514條第1項之一年期間當然為消滅時效，仍應視其所定各該權利之性質，決定該一年期間為除斥期間或消滅時效，換言之，倘屬形成權性質之權利，如定作人減少報酬請求權、契約解除權，一經行使，即生減少報酬或契約解除之效果，該條項所定之一年期間即為除斥期間；倘屬請求權性質，而非屬形成權性質之權利，如定作人瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權，該條項所定之一年期間則為消滅時效，而非除斥期間，不可一概而論。
（二）被上訴人之此項請求權，是否已因一年經過而不得行使？
１、被上訴人請求扣款之溢付價金1,811,177元，其性質應為定作人減少報酬請求權，蓋被上訴人主張上訴人施作工程有混凝土強度不足之瑕疵，應各扣款1,798,379元及12,798元，自屬請求減少報酬，一經行使，即生減少報酬之效果，屬形成權性質，民法第514條第1項所定之一年期間即為除斥期間，然此種形成權之行使，法律既未規定須以提起訴訟方式為之，自僅須依權利人即被上訴人意思表示為之，於相對人即上訴人了解或通知到達上訴人時發生效力（民法第94、95條規定參照）。
２、被上訴人主張於91年9月間，發現上訴人施作之地下室筏基頂版（即水箱版）、地下室外牆及製酒區一樓地版，有混凝土強度不足之瑕疵，經監造單位林君志建築師事務所結算結果，應扣款2,798,379元，其中100萬元業於第一次監督付款時就應給付於上訴人之工程估驗款中先予扣除，其餘1,798,379元亦於92年6月18日系爭工程監督付款協調會議主張扣除，該會議上訴人亦有到場參加，並作成決議之事實，有國立成功大學土木工程學系金門酒廠第二生廠線廠房混凝土鑽心及氯離子含量試驗報告（見原審卷第73至79頁）、林君志建築師事務所澆置混凝土品質瑕疵扣款數量計算表（見原審卷第80頁）、系爭工程監督付款協調會議紀錄（見原審卷第85至86頁）在卷足憑，則被上訴人既於91年9月間發現瑕疵，並於92年6月18日兩造均在場之系爭工程監督付款協調會議主張扣除，而該定作人減少報酬請求權，本無須以提起訴訟方式為之，是被上訴人主張扣款即減少報酬之意思表示，於92年6月18日該協調會議上訴人了解時即發生效力，就此部分自未逾一年之除斥期間。至上訴人雖辯稱：該會議被上訴人係擬科處罰金，並由保留款扣除，非行使減少報酬請求權，且被上訴人亦未實際執行等詞。惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。該會議決議事項（四）記載：「有關本案之不合格混凝土扣款金額時機」等語（見原審卷第86頁），已足徵係因上訴人施作之系爭工程混凝土不合格而予以扣款，其後雖使用「罰金」扣款字眼，其真意自係請求減少報酬即扣款，且被上訴人既於該會議主張減少報酬請求權，即生減少報酬之效果，不生有無實際執行之問題，上訴人此部分所辯，尚無可採。
３、被上訴人主張於92年12月間復發現上訴人施作之系爭工程有混凝土強度不足之瑕疵，經監造單位林君志建築師事務所結算結果，應扣款12,798元，被上訴人於93年9月間就此部分款項向福建金門地方法院聲請假扣押裁定，並供擔保為強制執行等情，有紹青工程顧問有限公司混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告（見原審卷第102頁）、林君志建築師事務所已澆置混凝土品質瑕疵扣款數量計算表（見原審卷第103頁）、福建金門地方法院93年度裁全字第40號民事裁定（見本院卷（一）第74頁）附卷可稽，並據本院調閱福建金門地方法院93年度裁全字第40號卷、93年度執全字第21號卷查明屬實，被上訴人雖於93年9月29日聲請假扣押時即於書狀表明就上開瑕疵扣款143,998元（包含12,798元及檢驗費用131,200元），並於93年10月22日依福建金門地方法院93年度裁全字第40號民事裁定供擔保聲請假扣押執行，扣押上訴人對第三人金門縣金寧鄉公所之工程債權，該扣押命令於93年11月3日送達上訴人，然該扣押命令及假扣押裁定並未記載被上訴人表明就上開瑕疵扣款143,998元，亦未將被上訴人假扣押聲請狀一併送達予上訴人等情，有假扣押聲請狀、強制執行聲請狀、福建金門地方法院提存所函、福建金門地方法院93年10月29日執行命令、送達證書在卷足憑（見福建金門地方法院93年度裁全字第40號卷第1至3頁、福建金門地方法院93年度執全字第21號卷第1至3、9至11、14頁），則被上訴人雖主張於斯時行使定作人減少報酬請求權，惟該意思表示即假扣押聲請狀既未送達予上訴人，由該扣押命令甚或假扣押裁定復無從知悉了解被上訴人已行使該定作人減少報酬請求權，該形成權之行使自尚未發生效力。嗣被上訴人於94年9月14日提起本件訴訟，起訴狀繕本於同年月29日送達上訴人，有起訴狀及送達證書附卷 可佐 （見原審卷第5、
173頁），距離被上訴人發現瑕疵之92年12月間，顯已超過民法第514條第1項規定一年之除斥期間，故就此部分之瑕疵，被上訴人無從主張行使定作人減少報酬請求權。
（三）如仍得行使，被上訴人請求有無理由？被上訴人主張於91年9月間，發現上訴人施作之地下室筏基頂版（即水箱版）、地下室外牆及製酒區一樓地版，有混凝土強度不足之瑕疵，經監造單位林君志建築師事務所結算結果，應扣款2,798,379元，其中100萬元業於第一次監督付款時就應給付於上訴人之工程估驗款中先予扣除，其餘1,798,379元亦於92年6月18日系爭工程監督付款協調會議主張扣除，該會議上訴人亦有到場參加，並作成決議就該不合格之混凝土扣款2,798,379元之事實，有國立成功大學土木工程學系金門酒廠第二生廠線產房混凝土鑽心及氯離子含量試驗報告（見原審卷第73至79頁）、林君志建築師事務所澆置混凝土品質瑕疵扣款數量計算表（見原審卷第80頁）、系爭工程監督付款協調會議紀錄（見原審卷第85至86頁）在卷足憑。則上訴人既親自出席該會議，對當日會議所作決議事項，上訴人若未同意，理應當場表示不同意見，並要求作成紀錄，而非全無意見，作成上開決議事項，被上訴人復已依上開決議事項先行扣款1百萬元，上訴人亦未表示意見，堪信上訴人確同意被上訴人就此混凝土強度不足之瑕疵扣款2,798,379元，扣除100萬元後，尚有1,798,379元仍未給付，上訴人此部分所辯，自有未合，是被上訴人就此部分自得請求被上訴人給付1,798,379元。
三、被上訴人可否請求檢驗費用226,960元？
（一）被上訴人之此項請求權，是否已因一年經過而不得行使？
１、被上訴人主張依系爭合約第11條第7項後段約定，請求檢驗費用226,960元，核其性質應為定作人損害賠償請求權，蓋被上訴人主張上訴人施作工程有混凝土強度不足之瑕疵，乃委請他人進行檢驗測試所支付之費用，屬損害賠償請求權性質，而非屬形成權性質，民法第514條第1項所定之一年期間即為消滅時效，而非除斥期間。又民法第514條第1項規定之權利，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，並未規定須待承攬工作物交付後始開始起算，故無論承攬工作物有無交付予定作人，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均自瑕疵發見後即開始起算。
２、被上訴人固主張因國立成功大學土木工程學系於91年9月間，至系爭工地現場進行鑽心取樣試驗結果，發現上訴人施作之地下室筏基頂版（即水箱版）、地下室外牆及製酒區一樓地版，有混凝土強度不足之瑕疵，被上訴人並支付檢驗費用95,760元，因系爭工程於92年11月10日完成結算勘驗，始交付予被上訴人，被上訴人於93年9月間就此部分款項向福建金門地方法院聲請假扣押裁定，並供擔保為強制執行，未罹於一年之消滅時效等語。惟被上訴人既於91年9月間即發見瑕疵，並知悉國立成功大學土木工程學系至系爭工地現場進行鑽心取樣試驗，受有檢驗費用之損害，該損害賠償請求權自可行使，一年之時效即已開始起算，並非須待承攬工作物交付予被上訴人方開始起算，亦不因被上訴人是否知悉確實檢驗費用數額或何時給付該檢驗費用而有影響，蓋被上訴人對於損害額並無認識之必要，詎被上訴人遲至93年9月始向福建金門地方法院聲請假扣押，並經上訴人提出時效抗辯，當已罹於一年之消滅時效，被上訴人此部分請求，尚未有合。
３、被上訴人主張於92年12月間委託慶鴻公司就上訴人施作之工程進行鑽心取樣試驗，其中編號002、003、006及023之試體經抗壓試驗結果並不合格，雖慶鴻公司出具之試驗報告以其不合格數值小於誤差值及編號023之試體屬於冷縫，認為該次試驗之混凝土強度符合標準，然經被上訴人另行委託紹青公司就該區域重新鑽心取樣試驗結果，判定該部分仍有混凝土強度不足之瑕疵，為此支出檢驗費用共131,200元（慶鴻公司檢驗費用10萬9千元、紹青公司檢驗費用22,200元），被上訴人於93年9月間就此部分款項向福建金門地方法院聲請假扣押裁定，並供擔保為強制執行，已中斷時效，被上訴人於94年9月14日提起本件訴訟等情，有慶鴻公司系爭工程已完成結構體混凝土鑽心試驗試驗報告（見原審卷第88至101頁）、紹青公司混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告（見原審卷第102頁）、慶鴻公司93年2月2日（93）慶實字第930201號函及統一發票（見原審卷第104至105頁）、紹青公司93年4月5日（93）紹金實字第93004號函及統一發票（見原審卷第106至107頁）、福建金門地方法院93年度裁全字第40號民事裁定（見本院卷（一）第74頁）、起訴狀（見原審卷第5頁）附卷可稽，並據本院調閱福建金門地方法院93年度裁全字第40號卷、93年度執全字第21號卷查明屬實。而消滅時效，因起訴而中斷，開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第129條第1項第3款、第2項第5款定有明文。被上訴人既於93年9月29日聲請假扣押，並於93年10月22日依福建金門地方法院93年度裁全字第40號民事裁定供擔保聲請假扣押強制執行，扣押上訴人對第三人金門縣金寧鄉公所之工程債權，已如上述，距其於92年12月間發見瑕疵，並未超過一年，復已提起本件訴訟，已生時效中斷之效力，此部分自未罹於一年之消滅時效，上訴人此部分所辯，即有未合。
（二）檢驗費用應否由上訴人負擔？
１、系爭合約第11條第7項後段約定：「契約規定以外之查驗、測試或檢驗，其結果不符合契約規定者，由廠商負擔所生之費用；結果符合者，由機關負擔費用」。已明文約定依檢驗結果是否合格決定由廠商或機關負擔檢驗費用。
２、被上訴人主張慶鴻公司就上訴人施作之工程進行鑽心取樣試驗，試驗報告以上訴人不合格數值小於誤差值及編號
023之試體屬於冷縫，認為該次試驗之混凝土強度符合標準，然經被上訴人另行委託紹青公司就該區域重新鑽心取樣試驗結果，判定該部分仍有混凝土強度不足之瑕疵，為此支出檢驗費用共131,200元（慶鴻公司檢驗費用10萬9千元、紹青公司檢驗費用22,200元）之事實，已如上述，其中慶鴻公司之檢驗結果既認符合標準，依系爭合約第11條第7項後段約定，就慶鴻公司檢驗費用10萬9千元，無從要求上訴人負擔，亦不因紹青公司檢驗結果認有瑕疵，即認上訴人應一併負擔先前之檢驗費用，以免機關即被上訴人無限制次數委由第三人檢驗，一旦最後一次檢驗不合格即得將全部檢驗費用轉嫁廠商即上訴人負擔，此顯與上開約定意旨有違，是被上訴人自僅得就紹青公司之檢驗費用22,200元，依系爭合約第11條第7項後段約定，請求被上訴人給付。
四、被上訴人可否請求修補費用11,530,134元？
（一）被上訴人之此項請求權，是否已因一年經過而不得行使？有無中斷時效事由？被上訴人主張系爭工程除上開混凝土強度不足之瑕疵，應予扣款減少報酬外，因被上訴人於93年8月5日、同年9月20日分別發見上訴人施作之工程另有多項瑕疵，並於93年9月3日及94年2月2日發函限期催告上訴人修補，否則將自行或洽請其他廠商進行改善修補，所生費用將向上訴人求償，惟上訴人並未置理，且被上訴人於93年9月間就此部分款項向福建金門地方法院聲請假扣押裁定，並供擔保為強制執行等情，有系爭工程93年8月5日工程協調會議紀錄（見原審卷第108頁）、林君志建築師事務所93年8月17日
（93）君建字號第93093號函（見原審卷第109頁）、系爭工程93年8月5日會勘紀錄（見原審卷第110至111頁）、金門縣政府93年9月30日府工品字第0930040541號函（見原審卷第112至115頁）、被上訴人93年9月3日酒工字第0930005581號函（見原審卷第124頁）、被上訴人94年2月2日存證信函（見原審卷第125至127頁）、福建金門地方法院93年度裁全字第40號民事裁定（見本院卷（一）第74頁）附卷可稽，並據本院調閱福建金門地方法院93年度裁全字第40號卷、93年度執全字第21號卷查明屬實。其中就被上訴人93年8月5日所發見瑕疵部分，被上訴人於93年9月29日聲請假扣押時即於書狀表明就上開瑕疵請求修補費用3,669,619元，並於93年10月22日依福建金門地方法院93年度裁全字第40號民事裁定供擔保聲請假扣押執行，扣押上訴人對第三人金門縣金寧鄉公所之工程債權，嗣於94年
9月14日提起本件訴訟等節，有假扣押聲請狀、強制執行聲請狀、福建金門地方法院提存所函、福建金門地方法院93年10月29日執行命令、送達證書、起訴狀附卷可佐（見福建金門地方法院93年度裁全字第40號卷第1至3頁、福建金門地方法院93年度執全字第21號卷第1至3、9至11、14頁、原審卷第5頁），是就被上訴人93年8月5日所發見瑕疵部分，被上訴人既於93年10月22日聲請假扣押強制執行；就被上訴人93年9月20日所發見瑕疵部分，亦於94年9月14日提起本件訴訟，距其發見瑕疵期間，均未超過一年，復已提起本件訴訟，已生時效中斷之效力，此部分自未罹於一年之消滅時效，上訴人此部分所辯，即有未合。
（二）上訴人施作系爭工程有無瑕疵？另被上訴人所請求修補費用是否均屬系爭工程範圍？
１、被上訴人主張因彰茂公司於93年8月間反應，上訴人原施作之工程部分遺有缺失未改善，經被上訴人於93年8月5日邀集上訴人、監造單位及彰茂公司辦理會勘結果，發現上訴人前施作之工程確有「發酵區一樓及二樓混凝土完成面不平整」、「地下一樓空調機房外牆不垂直」、「製酒區獨立基腳外側地坪寬度不足合約尺寸」、「地下室水箱頂版拆模孔封孔後，其孔完成面與周邊版面接合不平順，達
412孔」、「發酵區一二樓天花版樑之陽角不平順未磨平」等缺失。另金門縣政府工程施工查核小組93年9月20日就系爭工程進行查核時，復發現其樑、柱及牆等多處結構體，混凝土完成面有鋼筋裸露、冷縫弱面、蜂窩及孔洞等情形，嚴重影響整體結構體強度及安全，經被上訴人另委託台灣省結構工程技師公會就系爭建築物進行結構安全鑑定結果，上訴人施作之工程部分，確實存有「一樓非挑高區有蜂窩現象」、「一樓非挑高區及地下一層有二次澆置造成之冷縫弱面」、「一二樓非挑高區及地下一層樑之鋼筋保護層厚度不足，鋼筋外露情況嚴重」、「一樓挑空區位於Line6與LineN上編號C11之柱，有柱體傾斜現象」等瑕疵等情，有系爭工程93年8月5日工程協調會議紀錄（見原審卷第108頁）、林君志建築師事務所93年8月17日（93）君建字號第93093號函（見原審卷第109頁）、系爭工程93年8月5日會勘紀錄（見原審卷第110至111頁）、金門縣政府93年9月30日府工品字第0930040541號函（見原審卷第112至115頁）、台灣省結構工程技師公會93年12月9日鑑定報告書（見原審卷第116至123頁）在卷足憑。上訴人雖辯稱：依台北市結構工程技師公會92年1月2日鑑定報告書（見本院卷（一）第92、93頁）、慶鴻公司試驗報告（見原審卷第88至101頁）及93年5月18日金門縣營造業審議委員會第18次委員會議紀錄會議決議（見本院卷（一）第43至44頁），上訴人施作無瑕疵，如有瑕疵亦不可歸責上訴人，且上訴人已補強完畢等語。惟台北市結構工程技師公會92年1月2日鑑定報告書、慶鴻公司試驗報告係針對上開混凝土強度不足瑕疵予以鑑定，與被上訴人此部分係針對93年8月5日、同年9月20日發見之瑕疵，兩者並非相同項目；再者，93年5月18日金門縣營造業審議委員會第18次委員會議紀錄亦非針對93年8月5日、同年9月20日發見之瑕疵而作決議，均難執此為上訴人有利之證明，上訴人此部分所辯，洵無足採，堪信此部分上訴人施作之工程應有瑕疵。
２、被上訴人主張就93年8月5日、同年9月20日所發見之瑕疵，委由彰茂公司修補，修補項目名稱為契約變更書所附第二次變更設計詳細表所載項目壹五Ａ、壹五Ｂ之事實，業據提出契約變更書及所附第二次變更設計詳細表為證（見原審卷第128至137頁），證人即監造單位林君志建築師事務所員工乙○○亦結證稱：契約變更書所附第二次變更設計詳細表所載項目壹五Ａ、壹五Ｂ為上訴人所遺留之缺失改善工程，其中壹五Ｂ為台灣省結構工程技師公會鑑定後所產生之缺失等語（見本院卷（二）第135至136頁）。且將契約變更書所附第二次變更設計詳細表所載項目壹五Ａ、壹五Ｂ，與被上訴人主張93年8月5日、同年9月20日所發見之瑕疵項目相互比較，亦無不符，足徵被上訴人請求之修補費用均屬系爭工程範圍。
（三）如有瑕疵，被上訴人得請求之金額為何？
１、被上訴人主張於93年8月5日、同年9月20日所發見之瑕疵，曾於93年9月3日及94年2月2日發函限期催告上訴人修補，否則將自行或洽請其他廠商進行改善修補，所生費用將向上訴人求償之事實，有被上訴人93年9月3日酒工字第0930005581號函（見原審卷第124頁）、被上訴人94年2月2日存證信函（見原審卷第125至127頁）在卷足憑，並為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項四）。上訴人雖辯稱：瑕疵部分既已扣款，即不得請求修補費用；又系爭合約於92年10月17日終止，被上訴人無從要求上訴人修補，且修補費用過鉅，上訴人拒絕修補等語。惟扣款部分為91年9月間及92年12月間混凝土強度不足之瑕疵，與被上訴人此部分係針對93年8月5日、同年9月20日發見之瑕疵，兩者並非相同項目之瑕疵，並無重複請求情事，已如上述。其次，系爭合約固於92年10月17日終止，然上訴人完成之工作既有瑕疵，被上訴人於合約終止後發見瑕疵，仍得請求上訴人修補瑕疵，蓋承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。再者，上訴人於被上訴人93年9月3日及94年2月2日發函催告修補瑕疵時，均未表示修補費用過鉅或為任何表示，迄至被上訴人提起本件訴訟後始主張修補費用過鉅，復未舉證以實其說，已有未合；況被上訴人主張之修補費用為11,530,134元，無論與被上訴人主張上訴人完成經結算之工程總價78,141,390元，或上訴人主張其已完成之工程總價1億2千126萬元，抑或系爭合約總價1億4千1百萬元相較，恐難謂修補費用過鉅，上訴人無從以此拒絕修補，上訴人此部分所辯，尚無可採。
２、被上訴人主張就93年8月5日、同年9月20日所發見之瑕疵，因限期催告上訴人修補，未獲置理，遂委由彰茂公司修補，修補項目名稱為契約變更書所附第二次變更設計詳細表所載項目壹五Ａ、壹五Ｂ，金額共計11,530,134元之事實，有契約變更書及所附第二次變更設計詳細表附卷可稽（見原審卷第128至137頁）。上訴人雖以修補費用非屬必要，依被上訴人接續工程契約詳細表（見本院卷（一）第45頁）金額過高等語置辯。惟契約變更書所附第二次變更設計詳細表所載項目壹五Ａ、壹五Ｂ，與被上訴人主張93年8月5日、同年9月20日所發現之瑕疵項目相互比較，並無不符；且均為上訴人所遺留之缺失改善工程，亦據證人即監造單位林君志建築師事務所員工乙○○結證在卷，已如上述，自難謂無修補必要。另被上訴人接續工程契約詳細表所列項目金額與契約變更書所附第二次變更設計詳細表所載項目壹五Ａ、壹五Ｂ並非相同，非屬被上訴人請求修補費用之項目金額，亦無從執此遽認金額過高或非屬必要，且被上訴人係依公開招標委由彰茂公司修補瑕疵所支出之實際費用請求上訴人給付，上訴人所提證據資料既無法證明非屬必要費用或金額過高，則被上訴人依民法第493條第2項規定，請求上訴人給付修補費用11,530,134元，即無不合，上訴人此部分所辯，亦無可採。
五、被上訴人可否請求逾期違約金17,625,000元？
（一）上訴人有無遲誤工期情事，致被上訴人可請求逾期違約金？
１、兩造於90年12月31日簽訂系爭合約，契約價金1億4千1百萬元。簽約日起5百日曆天完工報驗，嗣經展延工期，完工日期應為92年6月13日。被上訴人並於92年10月17日發函終止系爭契約等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項一、二）。被上訴人主張迄至92年10月17日終止系爭合約日止，上訴人猶未施作完成，工期遲誤125日之事實，為上訴人所否認，辯稱：系爭合約第7條第1項以日曆天計算工期之約定違反勞動基準法第36條及第37條強制規定，應屬無效。另上訴人雖未施作完成，然兩造於90年12月31日簽約後，為配合被上訴人之指示，邀請金門縣長主持動土典禮，遲至91年1月29日才開始動土，應扣除29日。再被上訴人遲延土地上之伐木進度，使上訴人遲遲無法開工、被上訴人消防設備未通過金門縣政府檢驗、被上訴人未設計擋土安全措施致無法施工等事由，皆可歸責於被上訴人，應自遲延日數中再扣除至少21日以上，上訴人並無遲延。且被上訴人遲延給付工程款，上訴人行使同時履行抗辯權，上訴人亦無遲延之責等語。
２、經查：
（１）按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；又紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，勞動基準法第36條、第37條固定有明文。
惟第36條所定之例假、第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第39條亦定有明文。是例假日及休假日並非不得工作，否則現今眾多工程及服務業豈非均不得在例假日及休假日工作。又系爭合約僅係約定以日曆天計算工期，並非強制要求上訴人須於例假日及休假日工作，且以日曆天計算工期，向為工程實務慣用之方式之一，並無違反勞動基準法第36條、第37條之規定。
（２）上訴人主張兩造於90年12月31日簽約後，為配合被上訴人之指示，邀請金門縣長主持動土典禮，遲至91年1月29日才開始動土乙節，為被上訴人所否認，上訴人復未提出證據資料證明，即難認有此部分之事實。
（３）依系爭合約7條第5項第1款約定：「契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。（１）發生不可抗力之事故。（２）因天候影響無法施工。（３）機關要求全部或部分停工。（４）因辦理變更設計或增加工作數量。
（５）機關應辦事項未及時辦妥。（６）由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。（７）其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」（見原審卷第15頁）。是上訴人若因非可歸責之事由欲申請展延工期者，須以書面向被上訴人申請後，俟被上訴人審核確屬非可歸責上訴人之事由時，方得核實准予展延工期，非得由上訴人任意主張工期延展。本件上訴人曾於91年2月20日申請因消防圖、電力圖未能審核，致無法報請開工，申請停工，經91年3月25日系爭工程第一次停工協調會會議決議不同意上訴人所請展延；上訴人復於91年3月4日申請因未設計擋土措施而辦理停工，經監造單位林君志建築師事務所於91年3月5日函復處理原則，不同意停工；上訴人另於91年12月18日申請因混凝土強度分析報告未完成，報請由91年10月29日停工至分析結果出爐後復工，惟被上訴人於91年11月1日即已同意其繼續施工，且監造單位林君志建築師事務所於91年12月2日及91年12月24日即發函要求其派員施工，上開停工申請，亦經監造單位林君志建築師事務所於91年12月30日函復停工原因非可歸責於被上訴人，與合約不符，不予同意。另上訴人於92年4月14日函請展延工期共33.5日，其中伐木問題17日、監造單位林君志建築師事務所要求停工及復工之公文處理天數1日、無主墳墓處理天數3日、施工雷雨日數12.5日，經監造單位林君志建築師事務所於92年4月18日、21日函復除施工雷雨日數應為8日，非為12.5日外，其餘日數准予展延，合計展延29日，工期修正為529日曆天，被上訴人亦同意工期展延至92年6月13日等情，有上訴人91年2月20日中興營校字第889180號函（見本院卷（一）第249頁）、91年3月25日系爭工程第一次停工協調會議紀錄（見本院卷（一）第250至251頁）、上訴人91年3月4日中興營校字第889185號函（見本院卷（一）第247頁）、林君志建築師事務所91年3月5日（91）君建字第91029號簡便行文表（見本院卷（一）第248頁）、上訴人91年12月18日中興營校字第910147號函（見本院卷（一）第259頁）、被上訴人91年11月1日（91）酒工字第4280、4283號函（見本院卷（一）第256至258頁）、林君志建築師事務所91年12月2日（91）君建字第91164號、91年12月24日（91）君建字第91167號、91年12月30日（91）君建字第91169號簡便行文表（見本院卷（一）第260至262頁）、上訴人92年4月14日中興營酒字第92102
6號函（見本院卷（一）第264至265頁）、林君志建築師事務所92年4月18日（92）君建字第92043號、92年4月21日（92）君建字第92045號簡便行文表（見本院卷
（一）第266頁、原審卷第138頁）、被上訴人92年5月20日酒工字第0920002175號函（見原審卷第139頁）附卷可稽。則上訴人申請展延工期事由，既均經被上訴人及監造單位林君志建築師事務所予以函復同意或不同意，且上訴人於92年4月14日函請展延工期日數亦僅33.5日，就消防設備未通過金門縣政府檢驗、被上訴人未設計擋土安全措施致無法施工等事由，均未再申請展延，己難認上訴人尚有其他不可歸責之事由得予展延工期。
另上訴人所辯應予展延工期之事由，依卷內證據資料尚無法證明有該事由發生或不可歸責於上訴人，上訴人主張展延工期後已無遲延云云，自無足採。
（４）依系爭合約第5條第2項第1至3款約定，履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後預定進度達百分之10者；履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者；未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者，機關得暫停給付契約價金至情形消滅為止（見原審卷第14頁）。又監督付款因法院通知機關執行扣押命令，致影響監督付款時，應予停辦，公共工程廠商延誤履約進度處理要點第14點第1項定有明文（見原審卷第43頁）。是機關即定作人如收受法院扣押命令，致影響監督付款時，該監督付款應予停辦，且既係法院通知機關即定作人執行扣押命令，則向法院聲請扣押該工程款債權之債權人自非機關本身，而係廠商之其他債權人。另因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。而債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字1550號判例意旨參照）。
（５）上訴人雖辯稱：被上訴人遲延給付工程款，不能因上訴人下包廠商扣押工程款，即停止監督付款，上訴人得行使同時履行抗辯權，亦無遲延等語。惟被上訴人主張因上訴人未依91年9月30日系爭工程督導會議決議，於同年10月5日前提送趕工計畫，林君志建築師事務所乃依系爭合約第5條第2項第3款約定，於91年10月8日函告上訴人暫停辦理第5期估驗計價；且上訴人施作系爭工程，於91年10月30日起工程進度即落後預定進度達百分之10以上，至92年5月16日更落後達百分之19.45，林君志建築師事務所乃依系爭合約第5條第2項第1款約定，復於91年10月31日函告上訴人暫停辦理估驗計價；上訴人雖於92年7月28日提出第6期估驗計價申請監督付款，然就92年8月1日系爭工程協調會議決議施工品質應改善事項，上訴人並未完成，92年8月8日工地勞工安全衛生設施檢討會議乃決議暫時停止計價，上訴人固於92年8月14日就此部分完成改善，惟歷經多次會議及書面通知，仍未解決進度落後問題，出工人數不符趕工計畫之需求，無法達到趕工計畫之進度，且被上訴人收受福建金門地方法院92年8月21日執行命令扣押系爭工程款，乃停止辦理監督付款等情，有91年9月30日系爭工程第5次督導會議紀錄（見本院卷（一）第221至222頁）、林君志建築師事務所91年10月8日（91）君建字第91138號簡便行文表（見本院卷（一）第223頁）、系爭工程第6次至第11次督導會議紀錄、92年5月1日系爭工程協調會議紀錄（見本院卷（一）第226至233、第235頁）、林君志建築師事務所91年10月31日（91）君建字第91153號簡便行文表（見本院卷（一）第236頁）、上訴人92年7月28日中興營酒字第921037號函（見本院卷（一）第239至240頁）、92年8月1日系爭工程協調會議紀錄（見本院卷（一）第241頁）、92年8月8日工地勞工安全衛生設施檢討會議紀錄（見本院卷（一）第242頁）、被上訴人92年8月14日檢查紀錄（見本院卷（一）第243頁）、92年8月20日系爭工程協調會議紀錄（見本院卷（一）第244頁）、被上訴人92年9月9日酒工字第0920001469號函文表（見本院卷（一）第245頁）、福建金門地方法院92年8月21日執行命令（見本院卷（一）第56頁）在卷足憑。則被上訴人既係依系爭合約第5條第2項各款約定暫停給付價金，復因上訴人工程進度落後預定進度，遲未改善，亦無法依所提趕工計畫施作，且收受福建金門地方法院92年8月21日扣押命令，認影響監督付款，遂停止辦理監督付款，自難認被上訴人有遲延給付工程款情事。況上訴人於上開各該會議亦未曾以被上訴人遲延付款為由，對被上訴人主張行使同時履行抗辯權，自仍可發生遲延責任之問題，上訴人執此主張同時履行抗辯甚或民法第265條不安抗辯權，並無可採。
（二）被上訴人如可請求違約金，金額應如何計算？另本件違約金是否過高而應酌減？
１、系爭工程上訴人既有逾期情事，依系爭合約第18條第1項約定，廠商未依約定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一之計算逾期違約金，並賠償一切損失。是上訴人既未在約定期限即92年6月13日完工，當已符合系爭合約有關逾期之約定，則自92年6月14日計算至終止合約之日即92年10月17日，共計逾期126日，惟被上訴人僅主張上訴人逾期125日，依系爭合約價金總額1億4千1百萬元千分之一計算每日違約金為14萬1千元，逾期125日為17,625,000元。上訴人雖辯稱：被上訴人違反誠信原則、公平合理原則，且對遲延有可歸責之事由，惟所提證據資料不足證明，即難為上訴人有利之認定，則上訴人就系爭工程逾期，自應負責。
２、按當事人約定契約不履行之違約金過高，法院固得依民法第252條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號判例、51年台上字第19號判例意旨參照）。又承攬人所承攬之工程，屬公共工程，其進度有急迫性及公益性，關於逾期完工之違約金之約定，無非在督促承攬人於約定之期限內完成承攬工作，以免影響社會大眾行之權利與便利，以原訂每日2萬5千元之違約金與工程總價9,214,648元相比，不過千分之二點七一，與一般工程罰款相較，尚非過高（最高法院87年度台上字第863號判決意旨參照）。再民法第252條規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決意旨參照）。
３、系爭工程經展延工期之完工日期為92年6月13日，被上訴人於92年10月17日終止系爭合約時仍未完工之事實，為兩造所不爭執；而上訴人承攬系爭工程期間，即因工程進度落後，經被上訴人多次召開會議要求改善，然上訴人仍無法如期完工，已如上述，被上訴人乃依系爭合約第18條第1項約定，按逾期日數125日，並依契約價金總額千分之一計算逾期違約金共17,625,000元等情，有林君志建築師事務所93年5月28日（93）君建字號第93051號函及所附系爭工程依約清算應扣罰款項目、清算詳細表在卷足憑（見本院卷（一）第271至276頁）。另被上訴人依約罰款當時，社會經濟狀況尚無特殊重大事由；又系爭工程為被上訴人金寧廠第二條生產線之土木工程，既屬基礎之土木工程，其後自有機電設備等工程，須待土木工程完成後方能進場施作，上訴人逾期未完成，除造成後續工程之施作因此遞延外，並進而影響被上訴人利用該生產線進行酒品量產期程之延後，被上訴人所受損害自屬非小，而被上訴人為全國知名之酒廠，以被上訴人92年度之營業收入扣除營業成本及營業費用後之利潤即高達30億9千276萬餘元，有92年度金門縣總決算附屬單位決算及綜計表審核報告附卷可稽（見原審卷第268至至269頁，計算式：8,031,230,000-4,597,000,000-341,470,000=3,092,760,000），換算為每日之利潤約達847萬餘元，上訴人若能如期履行債務完成系爭工程，被上訴人自可因此享受產能提昇之重大利益，系爭合約關於逾期完工違約金之約定，無非在督促被上訴人於約定之期限內完成工作，且兩造於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應同受該違約金約定之拘束，不得於違約時，仍任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，以免存有僥倖心理，使工程逾期情事愈趨嚴重，準此，本件在審酌上開一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及被上訴人若能如期完工時，上訴人可得享受之利益等一切情事，並考量被上訴人並未提出相關證據資料證明約定之違約金過高，及徵諸上開最高法院相關判例、裁判意旨，認被上訴人依系爭合約第18條第1項之約定，計算本件違約金共17,625,000元，尚非過高，被上訴人主張違約金過高，應予酌減至萬分之一，並非可取。
六、被上訴人可否請求重新發包增加之費用23,536,468元？
（一）被上訴人終止系爭合約是否有理由？
１、系爭合約第21條第1項第1款第5、8、10、11目約定，廠商履約有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者；無正當理由而不履行契約者；有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者；廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失。
２、上訴人雖辯稱：被上訴人已就瑕疵主張扣款及修補，即不得再主張終止契約，另上訴人並無系爭合約第21條第1項第1款第5、8、10、11目約定之違約事由，截至92年10月17日，上訴人已完成全部工程百分之86，進度落後未達百分之20以上，且上訴人對於遲延不可歸責，被上訴人實無終止權。另上訴人施作工程瑕疵輕微，可以補正，且所占工程比例均極微小，部分不可歸責於上訴人，瑕疵部分亦經補強改善完成，被上訴人不得據此終止系爭合約。再依民法第247條之1第2、4款規定，系爭合約第21條第1項第1項第1款第8、10、11目亦顯失公平而應認為無效等語。
３、被上訴人主張因上訴人施作系爭工程，自91年10月30日起工程進度即落後預定進度達百分之10以上，至92年5月16日更落後達百分之19.45，就92年8月1日系爭工程協調會議決議施工品質應改善事項，上訴人並未完成，92年8月
8日工地勞工安全衛生設施檢討會議乃決議暫時停止計價，且歷經多次會議及書面通知，上訴人仍未解決進度落後問題，出工人數不符趕工計畫之需求，無法達到趕工計畫之進度，被上訴人復收受福建金門地方法院執行命令扣押系爭工程款，乃停止辦理監督付款等情，已詳如上述；又上訴人因無法依照92年8月28日會議決議，針對工程進度未能依照趕工計畫施作情形提出檢討說明，並提送相關文件資料予監造單位，復無法於92年9月2日前解決假扣押執行命令，且未依趕工計畫施作，模板工每日出工人數減至10人以下，與趕工計畫所提每日出工人數45人有所差距，被上訴人乃於92年9月9日書面通知上訴人改善，然仍未改善，被上訴人遂於92年10月17日依系爭合約第21條第1項第1款第5、8、10、11目約定發函終止系爭合約，有被上訴人92年9月9日酒工字第0920001469號函文表（見本院卷
（一）第245頁）、丁志達律師92年10月17日存證信函附卷可稽（見原審卷第60至70頁）。則被上訴人既因上訴人施作系爭工程自91年10月30日起工程進度即落後預定進度達百分之10以上，歷經多次會議及書面通知，上訴人仍未解決進度落後問題，被上訴人復收受福建金門地方法院92年8月21日執行命令扣押系爭工程款，上訴人亦無法依照92年8月28日會議決議，針對工程進度未能依照趕工計畫施作情形提出檢討說明，並提送相關文件資料予監造單位，復無法於92年9月2日前解決假扣押執行命令，且未依趕工計畫施作，出工人數不符，被上訴人乃於92年9月9日書面通知上訴人改善，然上訴人迄至92年10月17日仍未改正，當已符合系爭合約第21條第1項第1款第11目所定廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者之約定，準此，被上訴人於92年10月17日依系爭合約第21條第1項第1款11約定發函終止系爭合約，即無不合。而被上訴人既得依系爭合約第21條第1項第1款11約定終止系爭合約，則就被上訴人得否另依系爭合約第21條第1項第1款第5、8、10目之約定終止系爭合約，自無逐一審究之必要。且上訴人施作系爭工程確有遲延，被上訴人並無違反誠信原則、公平合理原則，上訴人無從主張民法第264條同時履行抗辯，甚或民法第265條不安抗辯權，已如上述，被上訴人亦非以上訴人施作有瑕疵終止合約；再88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條各款規定，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。本件工程係經公開招標，上訴人為營造廠商，對於工程進度執行，成本控制，本有相當認識，並可購買招標文件，於參與投標前，對於相關工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，而自由決定是否投標或就認為不公平之條款提出異議，上訴人既未拒絕投標，復未提出異議，自難謂系爭合約第21條第1項第1款第8、10、11目之約定，有民法第247條之1各款所定情形而無效，上訴人此部分所辯，委無可採。
（二）重新發包增加之費用是否必要？與上訴人之違約行為是否有因果關係？金額應如何計算？
１、系爭合約第21條第1項第4款約定，契約經依同條項第1款終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔。
２、上訴人雖辯稱：被上訴人主張終止系爭合約後另行發包於彰茂公司之損害23,536,468元並非必要，亦無因果關係，蓋上訴人原工程項目未施作完成部分為1千974萬元，被上訴人另行發包彰茂公司金額竟高達8千980萬元，顯不合理等語。
３、被上訴人主張系爭合約終止後，於92年11月10日辦理結算，並另行辦理公開招標，由彰茂公司以8千980萬元得標，其中包括新增項目（即非原系爭工程合約範圍之項目）3,404,922元應予扣除，且上訴人於系爭合約終止前尚未執行之工程部分有62,858,610元亦應扣除，則被上訴人終止契約另行洽請其他廠商完成原工程所增加之工程費用為23,536,468元等情，有92年11月10日系爭工程結算點驗記錄（見原審卷第72頁）、公開招標公告資料（見本院卷
（一）第58頁）、被上訴人與彰茂公司工程採購契約（見原審卷第141至168頁）、林君志建築師事務所93年5月28日（93）君建字號第93051號函及所附系爭工程依約清算應扣罰款項目、清算詳細表（見本院卷（一）第271至276頁）在卷足憑。則系爭工程重新發包予彰茂公司施作，既係因上訴人違約經被上訴人依約終止系爭合約所致，是就此重新發包增加之費用，自與上訴人違約行為具有因果關係。上訴人另辯稱：原工程項目未施作完成部分僅為1,974萬元，上訴人完成比例為百分之86，被上訴人另行發包金額過高，並提出其自行製作之附表一（見本院卷（一）125至127頁）為證。惟該附表一係上訴人自行製作，各欄位金額之依據為何，是否正確，已有可疑？尤其所謂上訴人至92年7月31日已施作金額，更為被上訴人所否認（見原審卷（一）第149頁）。而系爭工程經監造單位林君志建築師事務所結算結果，上訴人已施工數量價格合計為78,141,390元，雖與施工階段統計工程進度及估驗計價金額有異，然係因工程進度除已施工完成者外，尚包含進場材料機具及準備措施等，結算基準則僅限於已施工完成者，系爭工程施工進度與結算結果差異，以混凝土、鋼筋、模板為主，混凝土施工因上訴人施工誤差，致實際混凝土澆置量遠大於結算結果，估算施工進度以進場混凝土數量計算，結算時以合約圖說計算，致生落差；模板於施工階段，全場所需數量已備妥至工地，故列入估算進度，結算時仍以完成者為限，乃生落差；鋼筋於施工階段，全場所需材料已備妥至金門，遂列入估算進度，結算時以完成者為限，方產生落差等節，有林君志建築師事務所93年5月28日（93）君建字號第93051號函及所附系爭工程依約清算應扣罰款項目、清算詳細表（見本院卷（一）第271至276頁）、林君志建築師事務所95年10月23日（95）君建字號第095035號函（見本院卷（一）第312頁）在卷足憑。證人乙○○亦結證稱：工程上統計的實際進度，除現場施工完成部分外，還要再加上承包商事先所準備的材料，累計為實際進度。但契約價款給付是以現場已完成部分來計算對價關係，所以才會造成差異。系爭工程百分之80的合約金額都在定作結構體的部分，終止契約當下，結構體部分已經完成大約百分之50幾，差額百分之20幾就是承包商所準備要定作結構體的鋼筋材料及模板材料，這是施工前就要在現場備齊的東西。但合約價金給付條件有明確限制，要計價部分要實際施作完成才能給付價金，所以現場已經準備的材料只能算進度，不能兌現成價金。系爭合約終止時，上訴人實際完成之工程價值為78,141,390元，是由被上訴人承辦人員與監造單位、上訴人代表 辛愛珠 共同赴現場會勘結果所計算出的金額等語（見本院卷（二）第130頁）。另上訴人於系爭合約終止後已將工地現場鋼筋、電纜線、模板、鷹架載回，並將該模板、鷹架、鋼管支撐出賣予如玲工程行之事實，亦有上訴人93年5月27日中興營酒字第930008號、93年5月28日中興營酒字第930009號、93年11月5日中興營酒字第930028號函、合約書附卷可稽（見本院卷（一）第171至175頁）。是系爭工程上訴人已施工數量價格合計為78,141,390元，而非如上訴人主張施作完成金額為1億2千126萬元，未施作完成部分則為1千974萬元，依上訴人所提證據資料，尚無法證明重新發包增加之費用非屬必要，且金額過高，上訴人此部分所辯，亦有未合。準此，被上訴人自得依系爭合約第21條第1項第4款約定請求上訴人給付重新發包增加之費用23,536,468元。
七、上訴人可否主張抵銷？
（一）上訴人之承攬報酬請求權是否已罹於二年之時效而消滅？按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。
本件上訴人承攬報酬請求權縱已罹於二年之時效而消滅，然在時效未完成前，其債權既已適於抵銷，自亦得為抵銷，是上訴人之承攬報酬請求權是否罹於時效而消滅，即無庸論斷。
（二）上訴人已實際施作完成之系爭工程價值為何？系爭工程經監造單位林君志建築師事務所結算結果，上訴人實際施作完成之數量價格合計為78,141,390元，雖與施工階段統計工程進度及估驗計價金額有異，然係因工程進度除已施工完成者外，尚包含進場材料機具及準備措施等，結算基準則僅限於已施工完成者。是系爭工程上訴人已實際施作完成之數量價格合計為78,141,390元，而非如上訴人主張施作完成金額為1億2千126萬元等情，已詳如上述，依上訴人所提證據資料，亦無法證明上訴人實際施作完成之金額為1億2千126萬元，上訴人此部分主張，尚無可採。
（三）本件被上訴人就系爭工程所支付予上訴人之承攬報酬為70,915,296元之事實，有第六次估驗計價工程計價表在卷足憑（見本院卷（一）第240頁），而系爭工程上訴人已實際施作完成之數量價格合計為78,141,390元，則上訴人當可依該結算結果請求被上訴人給付差額即尚未支付之承攬報酬7,226,094元，並可主張抵銷。
八、上訴人可否以履約保證金主張扣抵？
（一）按民事訴訟法第270條之1第3項前段規定應受其拘束之爭點協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1項第3款或第2項為協議者而言；至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束。查上訴人於93年4月22日原審行準備程序前，並未為時效抗辯，兩造於該期日協議簡化爭點，亦未就此為協議，並達成上訴人不得提出其他未經主張爭點之協議，上訴人嗣後提出時效抗辯之防禦方法，自不受該期日協議之拘束（最高法院94年度台上字第493號判決、97年度台上字第2421號判決參照）。是兩造倘於準備程序期日協議簡化爭點，亦就此為爭點整理簡化協議，並達成兩造均不得提出其他未經主張爭點之協議，兩造依民事訴訟法第270條之1第3項前段規定，自應受該期日協議之拘束，不得再提出其他未經主張之爭點。
（二）本件兩造於98年3月17日本院準備程序期日協議簡化爭點，亦就此為爭點整理簡化協議，並達成兩造均不得提出其他未經主張爭點之協議等情，有本院上開期日準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷（二）第123頁）。則兩造自應受該期日協議之拘束，不得再提出其他未經主張之爭點，詎上訴人遲至98年6月24日方主張就被上訴人沒入之履約保證金應予扣抵（見本院卷（二）第141頁），且查無民事訴訟法第270條之1第3項但書規定之事由，即該新提出之爭點業經兩造同意，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，蓋依上訴人主張該新爭點所憑之中華民國仲裁協會判斷書（見本院卷（二）第142至151頁），早於兩造協議簡化爭點前之96年1月19日即已作成；且被上訴人雖就此為言詞辯論，然民事訴訟法第270條之1對此並無如同法第255條第2項視為同意變更或追加之規定，自不得以此視為被上訴人同意，揆諸上開說明，上訴人自應受該期日協議之拘束，不得再提出其他未經主張之爭點，是就其所辯可否以履約保證金主張扣抵，即有未合，本院不予審酌。
九、從而，被上訴人得向上訴人請求給付之金額為扣款之溢付價金1,798,379元、檢驗費用22,200元、修補費用11,530,134元、逾期違約金17,625,000元、重新發包增加之費用23,536,468元，合計為54,512,181元；惟上訴人既得就未給付之承攬報酬7,226,094元主張抵銷，抵銷後被上訴人得請求之金額為47,286,087元，則被上訴人訴請上訴人給付47,286,087元及自起訴狀繕本送達翌日即94年9月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
柒、反訴部分：
一、上訴人反訴主張：本件已實際完成之工程為百分之86，被上訴人應給付之工程款為1億2千126萬元，上訴人已領第1期至第5期工程款共70,915,296元，被上訴人尚應給付上訴人剩餘之50,344,704元，上訴人受限於繳納訴訟費用之資力不足，先請求1千萬元，其餘保留，爰提起本件反訴。
二、本件被上訴人就系爭工程所支付予上訴人之承攬報酬為70,915,296元，而系爭工程上訴人已實際施作完成之數量價格合計為78,141,390元，則上訴人當可依該結算結果請求被上訴人給付差額即尚未支付之承攬報酬7,226,094元，並已就此主張抵銷，已詳如上述，上訴人之承攬報酬經抵銷後既無餘額可資請求，則上訴人提起反訴請求上訴人給付1千萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另就被上訴人可否主張抵銷之爭點，自無庸再予以審酌。
捌、綜上所述，被上訴人提起本訴請求上訴人給付47,286,087元及自起訴狀繕本送達翌日即94年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院提起反訴請求上訴人給付1千萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；反訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月29日
民事庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官陳容正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官李麗鳳中華民國98年12月29日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。