裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1060號刑事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1060號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告許仁忠上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第539號中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度毒偵字第955號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許仁忠前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院於民國101年3月27日以101年度毒聲字第89號裁定送觀察勒戒，於10
1年10月11日執行完畢釋放，嗣於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經該院於102年9月24日以102年度訴字第520號判處有期徒刑7月確定（不構成累犯）。
二、許仁忠明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於103年
6月2日22時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處內，以將海洛因、甲基安非他命同置於玻璃球內燒烤吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其因另案遭通緝，為警於103年6月4日11時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前緝獲，並扣得沾有海洛因之殘渣袋1個，且經警採集其尿液送驗結果，亦呈海洛因代謝物可待因、嗎啡，及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件被告許仁忠所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述（見本院卷第25至26頁），經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定行簡式審判程序。而依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之
3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告許仁忠於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第3頁反面至第4頁反面、偵卷第
4頁、原審卷第18頁反面、本院卷第29至30頁），復有殘渣袋1個扣案可佐。另經警於103年6月4日12時35分許採集被告尿液送驗結果，確呈海洛因代謝物可待因、嗎啡，及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室103年6月20日濫用藥物檢驗報告在卷足稽（見警卷第14頁、偵卷第15頁）。再前開扣案之殘渣袋經檢驗結果，確含第一級毒品海洛因之成分，亦有屏東縣政府警察局東港分局查獲涉嫌毒品條例案毒品初步檢驗報告單在卷可憑（見警卷第15至16頁）。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。
二、檢察官上訴理由固主張：甲基安非他命係中樞神經興奮劑，使用者服用之後，可以維持2至3天不睡覺；而海洛因係中樞神經鎮定劑，使用者服用後，有安眠、昏睡等症狀，二者藥理作用迥不相同。被告於原審辯稱將甲基安非他命與海洛因同時施用，則其施用毒品之目的究係欲達到興奮之作用，抑或追求安眠之作用？實屬有疑。又該二種毒品作用相反，顯然被告前揭於原審所辯之詞，與施用毒品之目的相互矛盾，自難採信。且一般而言，燒烤吸食藥物較之抽菸或注射所需之藥量高出很多、熔點亦高，幾乎不可能用來燒烤吸食，就是甲基安非他命同時燒烤使用亦然，有臺北榮民總醫院10
3年6月19日北總內字第0000000000號函可參，基此，事理上被告當無可能以燒烤方式同時施用甲基安非他命及海洛因等語。惟查：被告前開施用海洛因及甲基安非他命之犯行為警查獲後，經警將其尿液送驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡、可待因，及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應之情，有上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可稽。而海洛因主要以鹽酸鹽存在，為白色結晶性粉末，熔點為攝氏243至244度、可待因外觀為無色結晶或白色結晶狀粉末，熔點為攝氏155至15
9度、甲基安非他命之鹽酸鹽，熔點則為攝氏170至175度，有行政院衛生署管制藥品管理局製作之「藥物濫用之防制、危害、戒治」乙書可參（西元2002年版，第68頁及第211頁參照）；又依常理而言，當物質之溫度達到其熔點時，該物質會由固體熔解為液體，當溫度達到沸點時，該物質會由液體沸騰蒸發為氣體。純的甲基安非他命之游離基為無色或淡黃色之油狀物，然而實際上甲基安非他命大多以鹽酸鹽或硫酸鹽形成白色之結晶性粉末，目前國內發現之甲基安非他命都以鹽酸鹽之結晶型態居多。依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第三版記載，甲基安非他命鹽酸鹽為白色結晶或結晶性粉末，其熔點為攝氏170至175度，其沸點並未記載；另純的甲基安非他命游離基之沸點記載為攝氏21
4度，亦經行政院衛生署管制藥品管理局97年9月2日管檢字第0000000000號函載敘明確。準此，被告以以火燒烤方式施用海洛因及甲基安非他命，該2種毒品確會有於不同時點，先後熔解並蒸發為氣體之情形，自堪認定。惟實務上確有甚多施用毒品者，係將海洛因與甲基安非他命混合施用，此為本院辦理刑事審判業務職務經驗上所知之事，故被告供稱：其係將海洛因及甲基安非他命一起置放於玻璃球內燒烤吸食等語，並無違諸事理。再者，雖海洛因及甲基安非他命以火燒烤，確會有於不同時點，先後熔解並蒸發為氣體之情形，有如上述，然若同時將此2種毒品置放於玻璃球內燒烤，於甲基安非他命開始熔化、氣化，施用者吸食該煙霧後，海洛因繼之熔化、氣化，施用者持續吸食該產生之煙霧，就施用者而言，自應認其係基於同1個施用行為而施用2種不同之毒品，較符事理。是自難以海洛因及甲基安非他命氣化時間有先後，即認應將被告該施用海洛因、甲基安非他命之行為，切割成2次，而論以被告2次施用毒品犯行（即1次施用海洛因、1次施用甲基安非他命）。復依前開檢察官提出之臺北榮民總醫院103年6月19日北總內字第0000000000號函記載：「有關於兩者（指海洛因、甲基安非他命）之藥理作用互有牴觸，為何要混用問題，在國內外均有發現少數海洛因使用者為得到更強之欣快感而同時混用此兩種藥物」等語，亦表示在國內外均非無為得到更強之欣快感而同時混用海洛因、甲基安非他命之使用者，益見海洛因及甲基安非他命藥理作用雖有不同，然非無同時施用之可能；且核之臺北榮民總醫院前開函文就此部分之記載，亦合於被告迭次所稱：我是放在一起燒烤的，這是別人教我的，說這樣子作用會比較強、感覺會比較好等語（見原審卷第21頁反面、本院卷第25頁），況被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，亦為起訴書所是認。從而，檢察官此部分所為主張，尚難採納。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於103年
6月2日，復再犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，均不得施用、持有。是核被告許仁忠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段等規定，並審酌被告前有違反藥事法、施用毒品等前科，有其上開前案紀錄表在卷可憑，足見素行不良，又其已因施用毒品案件經觀察勒戒並判刑後，本應徹底戒除毒癮，不料竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸；惟念其始終坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明：扣案之殘渣袋1個，經檢驗結果，確實含第一級毒品海洛因成分，業如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，檢察官上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國103年12月24日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月24日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。