裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第600號刑事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第600號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告柯保吉上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院103年度簡上字第198號中華民國103年8月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第11
222號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告柯保吉係景耀國際貿易有限公司（下稱景耀公司）負責人，本應注意帝勳實業有限公司（下稱帝勳公司）輸入之「veryninejoycream」產品，可能含有西藥成分，且無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於民國94年間向帝勳公司（負責人 黃書聰 、 劉淑玲 違反藥事法部分，另為緩起訴處分）購入該公司委由不知情之興豐包裝企業有限公司（下稱興豐公司）包裝成鋁箔小包之「veryninejoycream」產品計76,700包（聲請簡易判決處刑意旨誤載為77,600包），再委由不知名之公司製作外包裝盒並標示產品名稱「威久久久」凝膠，以每盒（內裝36片，計72包）新臺幣（下同）700至1,000元不等之價錢，販售予不詳之下游批發商。嗣於96年間，景耀公司結束營業，被告乃將剩餘數量不詳之「威久久久」凝膠販賣予 羅玉芳 （違反藥事法部分，另為緩起訴處分），羅玉芳將之販售予下游零售商「巴九精品店」，「巴九精品店」負責人 李惠美 （違反藥事法部分，另為緩起訴處分）再將上開「威久久久」凝膠販賣予不特定之人。嗣經法務部調查局彰化縣調查站人員持搜索票對帝勳公司、「巴九精品店」實施搜索，扣得「威久久久」凝膠6,675包，並經送法務部調查局鑑定，驗出「威久久久」凝膠含有「Bufalin」之西藥成分。因認被告涉犯藥事法第83條第3項、第1項販賣偽藥罪嫌。
二、原判決略以:㈠按案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：曾經判決
確定者，刑事訴訟法第302條第1款亦有明文。又刑事訴訟法第294條第1款（即現行刑事訴訟法第302條第1款，下同）規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第55條及修正前刑法第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第246條（即現行刑事訴訟法第267條）規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第294條第1款所載情形之列，非可一併免訴。最高法院32年上字第2578號判例意旨、最高法院82年度第4次刑事庭會議㈠決議意旨亦足參照。
㈡查，被告明知「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」藥品為美商輝
瑞大藥廠股份有限公司及美商禮來ICOS有限公司生產之藥品，並註冊取得商標專用權，且未經核准擅自輸入之藥物，為藥事法所規定之禁藥，詎為圖營利，明知「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」、金剛噴霧劑、威馬男性專用（噴劑）、綠騎士及Spanishfliege均為禁藥，且「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」為未經上開美商公司同意而擅自使用商標之商品，竟基於販賣禁藥及販賣仿冒商標商品之概括犯意，於92、93年間販入後，即在其擔任負責人之景耀公司及「角度商行情趣用品門市」等營業場所內，銷售予不特定人或商店。嗣於94年8月18日經法務部調查局高雄縣調查站持搜索票查獲等犯罪事實，前經臺灣高雄地方法院檢察署以95年度調偵字第17
9號提起公訴，經原審於95年9月5日以95年度訴字第1976號判決，再經臺灣高等法院高雄分院於96年1月2日以95年度上訴字第2007號撤銷原判決，判處被告連續明知為禁藥而販賣，處有期徒刑8月，並經最高法院於96年3月22日以96年度臺上字第1537號駁回上訴而告確定（即前案），此經本院調閱前開案件核閱無誤，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。
㈢經核被告前案已確定之連續販賣禁藥犯行，與本案被訴之94
年間向帝勳公司購入「威久久久」凝膠後販賣予不詳下游批發商及其後將景耀公司連同販賣剩餘之「威久久久」販賣予羅玉芳之過失販賣偽藥（如前述「威久久久」凝膠應為禁藥）行為，均為被告以景耀公司名義所為，且販賣之時間、地點亦與前案販賣重疊，復均在前案最後事實審言詞辯論終結即96年1月2日之前所為，顯係以一行為觸犯數罪名之想像競合，為裁判上一罪。而本案被訴之過失販賣偽藥犯行，係檢察官於102年11月22日，向原審法院重行聲請簡易判決處刑而繫屬，此有本案聲請簡易判決處刑書、臺灣高雄地方法院檢察署102年11月20日雄檢 瑞雨 102偵11222字第16017號函上原審法院刑事科102年11月22日分案章戳可佐。揆諸前開說明，本案被訴之被告於94年間向帝勳公司購入「威久久久」凝膠後販售予不詳下游批發商及其後盤讓予羅玉芳之過失販賣偽藥犯行，既與被告曾經判決確定之前案連續販賣禁藥犯行為想像競合之裁判上一罪，則其一部事實已經判決確定者（即前案），對於構成一罪之其他部分（即本案被訴過失販賣偽藥部分），亦均應適用，而受原確定判決既判力所及，乃經重行聲請簡易判決處刑，依照前揭法條規定及最高法院判例見解，自應就本案為免訴之諭知等語。
三、檢察官上訴意旨略以:㈠被告抗辯其於99年間替羅玉芳向黃書聰換貨與94年被查獲之
犯行係同一批貨，應為同一案件。惟查，被告前案經臺灣高等法院高雄分院於96年1月2日以95年度上訴字第2007號判決有期徒刑8月，後經最高法院於96年3月22日以96年台上字第1537號判決駁回確定。故被告前案之販賣禁藥行為依上開判例要旨以最後審理事實法院宣示判決為準，即96年1月
2日。被告於96年1月3日後發生之販賣禁藥之犯行，即不為該案判決之既判力所及。而被告供稱：「其於99年間，因當時產品乾掉了不能賣了，故向帝勳公司黃書聰請求，換貨
1萬包」等語。顯見被告於99年間的行為，除不被前案既判力所及，亦可見係另一個販賣行為。因而，被告所辯本件應為前案判決效力所及，顯不可採。
㈡被告另辯稱本件羅玉芳所扣得之「威久久久凝膠」藥品係前
案查獲惟並未扣案，羅玉芳違反藥事法部分，亦為緩起訴處分。然查，此為被告自己供稱未有佐證，且前案判決內之扣案物附表內，並無查獲被告所稱之「威久久久凝膠」藥品，故被告所述顯不可採。再者，被告自己供稱其於99年間因給羅玉芳的貨品已乾掉而再向黃書聰請求換貨，更可見被告係向黃書聰進新的藥品，其再次販賣藥品之犯行顯然可見。而被告自己供稱其幫羅玉芳換貨並未取得任何費用，純粹係於94年間賣給羅玉芳後基於幫忙之意而換貨，被告向黃書聰換貨1萬包之產品，而未取得任何費用，此說法違反經驗法則，顯不可採。而本件苟依被告說法，其僅替羅玉芳換貨，而被告明知羅玉芳係販賣偽藥，其替羅玉芳向黃書聰換貨後，該藥品再讓羅玉芳販賣之行為，亦屬與羅玉芳為共同販賣之行為。且被告所更換之1萬包偽藥與其於94年所販賣給羅玉芳之藥品係不同之偽藥，被告所為與前案所為，犯意各別行為互殊，應不被前案所包括，豈料原審不察，竟認為係包括一罪，其認定顯有違誤。
四、原審諭知本件免訴之判決，固非無見。惟查:㈠按刑事訴訟法第302條第1款規定案件曾經判決確定者，應
諭知免訴之判決，係指同一案件經法院為本案之判決確定，依一事不再理原則，不許再為訴訟客體，而更受實體上之裁判。此項原則，必須事實上之同一案件（實質上一罪），或法律上之同一案件（裁判上一罪），始能適用。即被告及犯罪事實均屬同一，或被告所為之數行為有想像競合犯或刑法修正前之牽連犯或連續犯之關係者。若被告或犯罪事實有一不符，而非事實上之同一案件；或無刑法修正前方法結果之牽連關係、非基於概括犯意之刑法修正前連續犯關係，即非前案之判決效力所能拘束，自不得為免訴之判決。
㈡被告於前案判決（即本院95年度上訴字第2007號）所認定之
犯罪時間為92年間至94年8月18日止，而本件原審認定之犯罪時間為94年間，及94年8月25日景耀公司停業後至95年2月8日景耀公司解散前之某日（本件聲請人聲請簡易判決處刑之犯罪時間為94年間至96年間），是本案自94年8月19日以後之販賣時間，與前案販賣之時間並無重疊，而且被告於原審供稱:94年8月17日（實為94年8月18日）因前案查獲，就結束營業並停業，並於94年9月20日盤給羅玉芳等語（原審卷第67頁），核與證人羅玉芳於原審103年7月28日審理時所證：被告94、95年有件藥事法案件被搜索，之後就沒有繼續經營景耀公司，伊向被告盤讓景耀公司後有籌備一段時間，到96年元月份才去申請新的公司（原審卷第105頁）乙情相符，參以景耀公司確實於94年8月18日遭法務部調查局高雄縣調查站搜索後，即自94年8月24日至95年8月23日停業登記，旋於95年2月8日解散登記，此有卷附景耀公司卷所附股東同意書、公司登記申請書、經濟部94年8月25日經授中字第00000000000號函（稿）、高雄縣政府94年9月
2日府建工字第0000000000號函、解散登記申請書、股東同意書、經濟部95年2月8日經授中字第00000000000號函（稿）各1份（原審卷第58至62頁）在卷可憑，顯見景耀公司於前案94年8月18日遭搜索後數日即停業，並於半年後即解散，則被告上開於原審所辯前案遭搜索後未再營業等語，尚非無據。足認被告於前案被查獲後，即中斷其販賣禁藥之犯行，而且被告既係在94年8月18日前案遭搜索查獲後即未再繼續營業，直到94年8月25日停業後至95年2月8日解散前之某日，始再將景耀公司連同販賣剩餘之「威久久久」等商品一併盤讓給羅玉芳，且前案之販賣方式（在景耀公司及角度商行情趣商行門市銷售予不特定人），與本案被告將景耀公司連同剩餘之「威久久久」盤讓予特定之人羅玉芳亦有不同，顯見被告係在前案販賣禁藥後，因羅玉芳有意受讓景耀公司及所有產品而另行起意販賣「威久久久」，是本案之販賣犯意，與前案之販賣行為乃各別，自非前案判決既判力所及，亦無想像競合犯之適用，則被告本案被訴違反藥事法部分，與前案判決確定之連續販賣禁藥犯行，即無案件單一性之審判不可分之情形，無從認為本案已受前案判決既判力之效力所及。
五、綜上所述，原審認被告先後二案均為被告以景耀公司名義所為，且本案販賣之時間、地點亦與前案販賣重疊，復均在前案最後事實審言詞辯論終結前即96年1月2日之前所為，顯係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，為裁判上一罪，受前案確定判決既判力所及之論斷，尚非無研求餘地。檢察官上訴意旨，與上開判決意旨固有出入，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，為兼顧被告之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國103年12月24日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官廖建瑜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年12月24日
書記官賴梅琴