裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(五)字第103號刑事判決
裁判日期：民國95年09月13日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(五)字第103號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉鈞男 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院85年度訴字第1700號，中華民國86年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署86年度上訴字第2424號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權參年。
事實
一、 黃茂松 (於民國九十五年四月二十九日死亡，經最高法院以九十五年台上字第三0四0號判決不受理)、 陳前蒼 （經本院以九0年度重上更三字第二0八號判處有期徒刑一年三月，褫奪公權二年，緩刑三年）、甲○○及 游意順 (經本院以九三年重上更四字第一0號判處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年，緩刑三年確定)於八十二年十月間各係台北縣林口鄉鄉長、 鄉公所 秘書、鄉民代表兼調解委員會（以下簡稱調委會）主席、鄉公所民政課課員兼調委會秘書，黃茂松、陳前蒼、游意順均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定權限者；甲○○則是依法令從事於公共事務，而具有法定職務者，均為刑法上之公務員。而鄉鎮公所依鄉鎮市調解條例設置調解委員會，調委會主席是由鄉鎮市長聘任，鄉長黃茂松、祕書陳前蒼對鄉鎮調解委員出國觀摩調解業務分有核定及核槁等監督之責，游意順是為民政課之課員，對於調委會出國觀摩業務則為其經辦之主管業務，甲○○對於調解委員出國考察，亦有指派人員、提報名單之主管權責，均為主管事務之人。其等均明知依公務員服務法第六條規定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，詎竟違背法律，利用辦理該鄉調委會委員出國觀摩調解業務及地方建設作業之際，明知鄉鎮市調解委員公費出國，由鄉鎮市自行衡酌財政狀況，比照現行村里長出國之成例，其經費之編列，按各鄉鎮市委員人數加隨行工作人員一名，每人每年編列新台幣（下同）三萬元預算為限，並知悉政府尚未開放國人赴大陸地區觀光旅遊，竟基於圖利自己及他人之犯意聯絡及行為分擔，於八十二年八月間，責由甲○○委由三陽旅社股份有限公司(下稱三陽旅行社)不知情之職員 蔡其安 規劃安排調委會委員赴大陸雲貴地區旅遊。於八十二年十月初，為向台北縣府申請核定，竟將「預定出國地點為香港、澳門及泰國」之不實事項，被告甲○○先責由游意順接續登載於其職務上作成並掌管之簽呈及該鄉八二北縣 林民 字第一一七二五、一一七二六號函，暨因公派員出國計劃、預定行程表、經費預算表、審核因公出國人員名冊函文內，並由黃茂松核可該等簽呈及函文後，於八十二年十月七日以八二 林縣 林民字第一一七二五、一一七二六號函，報請台北縣政府審核，而行使之，致使該府不查而核准動支該筆出國考察預算每名三萬元；足以生損害於台北縣政府對於所屬下級機關出國考察經費運用之監督及管理。未幾，由甲○○提供如附表二所示名單，交由游意順於八十二年十月十二日，制作不實之「台北縣林口鄉調解委員出國人員名冊」，除委員甲○○、 莊錫根 、 詹文生 、 林獻瑜 、 陳月雲 五人外，尚包含不具參加資格之 郭義昌 （職稱冠以代表會主席）、 陳國珍 、 郭有生 、 陳秋芬 （職稱冠以協同調解人）四人，及委員 蘇聲揚 、 周業豐 、 陳文立 、 黃文慶 四人，尚有未經報核之調委會職員 徐曉甄 （職稱冠以幹事，惟未依隨行工作人員報縣府核定)一人，共十五人，游意順亦明知縣府核定之名單為十人，仍擬具簽呈檢附前開出國人員名冊，據以上轉鄉長核付上開委員出國旅運費四十五萬元，該簽呈於鄉公所主計 羅梅芬 時， 羅女 簽註「既向縣府申請調解委員九人、經費二十七萬元，請依規定申請辦理」等語，秘書陳前蒼代理鄉長，無視羅女之簽註意見，仍於八十二年十月十九日在該簽呈之鄉長批示欄內批示「如簽辦理」，並加蓋「林口鄉公所鄉長黃茂松」職章，次日黃茂松批示同意支付，三陽旅行社旋於八十二年十月二十一日領得調解委員出國經費四十五萬元，足以生損害於台北縣林口鄉公庫及審計單位對於預算執行管理之正確性。嗣因附表二名單中黃茂松、黃文慶、周業豐、蘇聲揚、陳文立等五人臨時有事，無法成行，應視為放棄，甲○○竟同意以未具參加考察資格之劉 李秀蘭 、 蘇聲亮 、 洪福志 、 陳德輝 、 黃志強 頂替（如附表三所示），該考察團乃於八十二年十月二十二日成行自中正機場起飛，先前往香港稍事休息再搭機飛抵澳門參觀賭場後逕赴大陸雲貴地區，藉此使上開如附表三所示旅遊團成員獲致每人免支付三萬元之公費而赴大陸雲貴地區觀光之利益。
二、案經法務部調查局台北縣調查站（以下簡稱調查站）移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件，檢察官及被告、辯護人於言詞辯論終結前，就被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，本院審酌該審判外之陳述，均係作成於九十二年九月一日新法施行前，其等陳述距案發時間較近，記憶較為清晰可信，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：原審判我不公平，主辦權、裁量權都是鄉公所，不是在調委會，那些人是否有資格，我們不知道，我們報出去以後，由鄉公所裁定，我們沒有決定是否誰去，他們只要我們提供十五個名單而已云云。辯護人另辯以：洪福志於前審證稱並非被告指定去的，足認其等出國與被告無關；又出國考察事務並非被告權責，且亦參與出國公文製作、審言及裁決，亦未對游意順施壓，自無偽造文書及圖利行為云云。經查：
(一)被告甲○○早於八十二年八月間，代表林口鄉調委會找其鄰居即三陽旅行社職員蔡其安規劃，洽定將於八十二年十月間赴香港、大陸雲貴地區旅遊，由三陽旅行社承攬辦理該項出國作業事宜；並應調委會人員之要求記載旅遊地點為香港、澳門、泰國等事實，業據證人蔡其安、徐曉甄於調查站人員訊問時證述明確（見偵查卷第十頁反面、第十一頁正、反面、第十五頁反面、第十六頁）；證人蔡其安於台北縣調查站供稱：「當時林口鄉調解委員會主席甲○○………要我規劃行程，……與調解委員會職員徐曉甄連絡，……」（見偵查卷第十頁背面），「本人係應林口鄉調解委員會徐曉甄之要求記載旅遊地點為香港、澳門、泰國………」（見同上卷第十二頁）核與證人徐曉甄於台北縣調查站所供：「蔡其安承攬之詳情我並不清楚，但是主席甲○○主動告訴我蔡其安承攬前述考察團出國旅遊事宜，要我與甲○○保持聯絡，嗣後蔡其安傳真渠規劃之出國旅遊行程表予本人，要我轉交予甲○○，我乃按其通知轉予甲○○。」「蔡其安所規劃之旅遊行程有二，一為赴香港、澳門、泰國等地十日遊，另一則係經香港轉赴大陸雲貴地區十日遊，………最後甲○○決定由香港轉赴大陸雲貴地區旅遊，並於調解委員開會時，通知委員們參加，但有部分委員表示因故無法參加，數日後，甲○○主動交一份出國名單予本人，要我與蔡其安聯絡，將該出國名單交予蔡其安辦理出國手續。」（見偵查卷第十五頁）游意順亦陳稱：「本人僅負責文書作業，但各項有關詳情包括旅行社之接洽，旅遊地點之決定，參加人員等均係當時之調解會主席甲○○自行辦理。」（見同前卷第二二九頁背面）相符，另出國人員中未具調解委員身分者亦係甲○○所找，此經陳國珍、陳秋芬於台北縣調查站分別供述：「我………遇見調解委員會主席甲○○，渠向我表示是否願意參加該調解委員會之出國考察團，………」「……我在得知調解會要組考察團至香港、澳門旅遊時，我乃向主席甲○○表示是否可以一同前往，主席甲○○答稱：『可以的話，再通知你。』……」（見同前卷第二三頁、三一頁）足見本件林口鄉調解委員出國考察事宜，係由時任該調解委員會主席之被告甲○○出面與三陽旅行社業務員蔡其安負責接洽，有關細節則委由調解委員會幹事徐曉甄負責辦理，且出國人員中未具調解委員身分者，甚多係被告甲○○所找來。證人 蘇聲喨 於原審證稱：不是甲○○指定參加的(原審卷第一一0頁；證人洪福志證稱：是周業豐說他沒空去，叫我去的(同卷六十六頁)；證人陳德輝證稱：村長黃文慶是調解委員，他說他沒空去，要我辦辦看，我也不了解，就拿去辦等語(同卷第六十六頁)；證人黃志強證稱：不是甲○○指定我參加，因我常常參加調解會會同協調，常在那裡出入，當時有很多委員會的人提議，我即參加了等語(同卷第八十四頁)，均一致證稱並非被告甲○○指定參加。惟被告於本院自承：我把名單給他們(指附表二名單)，蘇聲喨說他不去，要給他弟弟去，我說我不能決定，我報報看，看會不會准，其他頂替的人，也都是找我換名單的等語(本審卷第三十六頁反面)，足認上開頂替之人，雖非全係被告找來的，但均係得被告同意列入替換名單，報給旅行社辦理頂替事宜，是證人蘇聲喨、洪福志、陳德輝等人之證言，尚不得資為被告甲○○有利之認定。
(二)該團出發時，因被告黃茂松有事不克前往，遂由被告甲○○找 劉李秀蘭 頂替，業據共犯黃茂松 陳明 （偵查卷第三一九頁反面）而其餘委員蘇聲揚、周業豐、陳文立、黃文慶亦因故未能參加，即未再過問該考察團之事，均據其等於偵審中敍明，再參酌證人徐曉甄所供：此次考察團是由甲○○帶團（原審卷第六一頁反面）等語，被告甲○○於原審亦陳稱：「第一次申請時是由委員會正式去申請，而第二次在報名時是另外在召集，委員有人不去，而說若有其他協助調解人員可以去，這是在最後旅行社要訂出國名單（指附表三名單），其他委員不去時有這麼說過，都有先問他們的意思」（原審卷第一四三頁正面），「（人員的變動有否聽游意順、黃茂松說過﹖）出國前已拿到真實名單，有交代旅行社交給陳祕書、 許曉甄 、游意順名單，他們應該有拿到」（同卷第一四四頁）等情，足見彼等間均有犯意之聯絡至明。另游意順、黃茂松早知該團係赴大陸一事，除據徐曉甄證述無訛（原審卷第六二頁），游意順於偵查中亦供稱「因赴大陸旅遊不得以考察團名義報領公費，………俟縣府核准（香港）後再私自赴大陸旅遊，以便符合報銷程序，……」「……黃茂松原亦參加該團出國旅遊，嗣後因故而未參加，但其旅遊地點他明確知道赴大陸雲貴地區」等情無異（偵查卷第二三三頁正反面），並於到達香港、澳門後即轉往大陸（雲貴地區）乙節，亦經被告甲○○供述屬實（前審八十九年上更（二）字第二九二號八十九年八月九日審判筆錄、本院九十一年四月十六日訊問筆錄），且經證人即團員詹文生、 林献瑜 、陳國珍等於調查站訊問時供陳明確，併有證人即旅行社職員蔡其安證實確有自香港前往大陸雲貴地區等情甚詳。又赴大陸地區旅遊，須事前辦妥台胞證，及預先安排住宿、交通及餐飲等，始能順利成行，為公眾週知之事實，且出遊地點，牽涉到參加意願，兌換當地錢幣，應準備之衣物等，均須事先確定，始能決定是否報名參加，亦不可能至香港後，倉卒變更行程，轉往大陸。證人徐曉甄自承係第一次出國，依卷附其大陸通行證簽發日期係一九九三年十月七日(偵卷第二十頁)，顯在出發前半個月即辦好，足認本件係與旅行社簽約前，即預定前往中國雲貴地區旅遊，旅遊合約所載前往香港、澳門、泰國等地，乃係礙於當時不得前往中國大陸之規定，為求報請縣政府同意，所為之取巧手段而已。所辯係到香港之後，臨時決定轉往大陸雲貴地區云云，與事實不符，自不可採。
(三)被告報准者為九名委員及一名隨行工作人員（由鄉長黃茂松擔任），有該公所八十二年十月七日以八二林縣林民字第一一七二五、一一七二六號函，及台北縣政府八十二年十月四日八二北府民五字第三七九五三二號函、八二北府民一字第三八四四六五號函、八十五年十二月二十七日八五北府民一字第四四五四八四號函附卷足稽，被告甲○○竟提報與報府核准不符之附表二所示人員名單十五人請款，共犯游意順亦明知名單不符，而仍簽請領款，而共犯黃茂松及陳前蒼無視主計羅梅芬之不同意見，執意予以核支，其共同製作不實文書以圖利之犯意躍然紙上。被告對上開公文雖無製作、核稿、決行之權責，但有提供出國名單之權責，且有授意行為，自不能解免共犯之責。
(四)按鄉鎮市調解委員出國補助，係屬縣市主管權責，此據台灣省政府八十一年五月二十五日八一府民四字第三七二七四號函示在案，有卷附該函可參，台北縣政府依上開函於八十一年六月三十日以八一北府民五字第一七一四三二號函示各鄉鎮公所：「關於鄉鎮市調解委員會出國一案‧‧‧‧以每屆任期內辦理公費出國一次，至經費之編列，按各鄉鎮市委員人數加隨工作人員一名，每人三萬元內為原則編列於貴所預算‧‧‧‧」，自屬有據，鄉公所自當受拘束；又台北縣政府係以鄉長黃茂松為隨行工作人員名義核准，亦有該府八十二年十月十八日八二北府民一字第三八四四六五號函乙紙在卷可稽(偵卷第一九三頁)。又依台灣省政府八十五年九月二十六日函示協助調解人員是不得享有公費出國考察，且不得違法編列預算，此有該函文附卷可稽。按行政機關行使國家之行政權，一方面須受法規之羈束，一方面須適應社會千變萬化之複雜事態，在其職權行使之範圍內，基於自由主觀之認識，不得不有其適法或適當之裁量或衡量，是即所謂行政裁量；而行政裁量其須受法規羈束者，為羈束裁量，其無法規依據所為行政權之行使者為自由裁量。本件預算係由鄉公所編列送鄉民代表會審議通過後交鄉公所執行，而觀乎卷附該預算書內關於前揭調委會出國考察一事，係編列「調解委員及隨行工作人員出國考察經費：十五人、預算每人三萬元、計四十五萬元」，明示需「調解委員」、「隨行工作人員」始可動支該筆預算，並無何不明確之處，委無自由裁量之空間，況出國考察之宗旨與旅遊觀光迥不相同，酬庸協助調解人員之方法有多種，豈可違法支用屬於調解委員及隨行工作人員始得享有之出國考察經費？且相關法令並無「協同調解人」之職稱，是被告辯稱係自由裁量，協同調解人亦可支領云云，要屬遁詞，實無可取；況被告所指之協同調解人陳國珍、陳秋芬，是否真有參與協助調解？陳秋芬證稱：伊係保險從業人員，有介紹客戶前往調解等語（見原審卷第六十八頁反面）；陳國珍證稱：伊去調委會聊天等語（見同卷第六十九頁），核與參與協助調解有間，足見上開行政裁量認包括協同調解人之辯，核屬無稽，其偽造文書以圖利花用公費之犯意，至為灼然。
(五)又調解委員公費出國准予加隨行工作人員一名，應以業務直接有關之必要人員，並以每一屆每一鄉鎮市指派一名為限，有卷附台灣省政府八十二年五月十九日八二府民四字第一六二七二九號函可稽(原審卷第一０九頁)，該函並經台北縣政府於八十二年五月二十五日以八二北府民七六六二一號函復三重市公所(同卷第一一三頁)，而卷內查無林口鄉公所收受該函副本之資料可憑，證人 林立明 亦證稱：可以報公費之資格，就是調解委員，還有協同調解人員，還有工作人員亦可包括在內，這是我個人意見，並無接到相關規定等語(同卷第六七頁)，似不能證明林口鄉公所確已收受該公文而知悉上開函示。惟上開台灣省政府函僅係針對「加隨行工作人員一名」部分作函示，應以業務直接有關之必要人員為限，並未就調解委員是否包括協同調解人作成函釋。本件，林口鄉公所係以鄉長黃茂松以隨行名義報台北縣政府核准，已如上述，則林口鄉公所縱未收受上開函示，亦無礙於其等圖利之認定。
(六)按「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，公務員服務法第六條定有明文。本件，黃茂松係台北縣林口鄉鄉長，游意順為鄉公所民政課課員兼調委會秘書，調解委員出國考察業務係由時任民政課之共犯游意順所負責，此為共犯游意順所自承，此情復據證人即現任林口鄉公所民政課課員 沈皆凉 於本院到庭證述屬實，其承被告黃茂松之命辦事，而鄉鎮市調解委員出國考察或補助款項，自屬其等權責之事，渠等二人在職務上主管或監督之事務，並分別有核定、核稿、主辦之責。而被告甲○○身為調委會主席，乃調解委員出國之主事者，有指派委員及提報名單之權責，且其委託三陽旅行社規劃行程，對於出國考察之事及其相關事項，豈可諉為不知？被告等將「預定出國地點為香港、澳門及泰國」之不實事項，接續登載於其職務上作成並掌管之簽呈及該鄉八二北縣林民字第一一七二五、一一七二六號函，暨因公派員出國計劃、預定行程表、經費預算表、審核因公出國人員名冊函文內，並由黃茂松核可該等簽呈及函文後，於八十二年十月七日以八二林縣林民字第一一七二五、一一七二六號函，報請台北縣政府審核，而行使之，致使該府陷於錯誤而核准動支該筆出國考察預算，乃其後實際上出國人數、出國人員、出國地點均有不符，均有如附表一、二、三所示，其係作偽虛報甚明，已屬偽造文書，不因該文書有「預定」之搪塞字眼而有異，併為說明。此外，上揭事實復據共犯陳前蒼、證人徐曉甄、陳國珍、郭有生、黃文慶、林立明、羅梅芬、 陳慧貞 、 鄒鈞 、陳秋芬等證述在卷，且有支出傳票、旅行業代收轉付收據、旅遊契約書影本各一份附卷足憑。
(七)按台北縣政府暨所屬機關因業務需要，需派員出國者，應詳定出國計劃，先報經縣府業務主管單位審核，至於核定後則應循預算程序編列預算執行之，其出國手續授權由服務機關自行核定，台北縣政府暨所屬各機關因公出國案件處理注意事項第五條第二款及第七條著有規定；又關於鄉鎮市調解委員及公費出國一案，得由鄉公所自行衡酌財政狀况，比照現行村里長出國之成例，以每屆任期內辦理公費出國一次，至經費之編列按各鄉鎮市委員人數加隨行工作人員一名，每人三萬元為原則編列於公所預算，亦有台北縣政府八十一年六月三十日八一北府民五字第一七一四三二號函可稽，黃茂松為台北縣林口鄉長，游意順為鄉公所民政課課員兼調委會祕書，而陳前蒼為前鄉公所祕書，依前開規定及函示，就該考察預算之編列及執行乃為其主管及監督之事項，即就本件出國觀摩調解業務，分別有核定及核槁之責。而被告甲○○係鄉公所依鄉鎮調解條例委請之調委會主席，有指派調解委員及提報出國名單之權責，惟其利用其調委會主席身分，先隱瞞欲前往大陸地區觀光之事實，指示與有犯意聯絡之秘書游意順報請台北縣政府同意後，明知縣政府核定者僅為調委會委員及鄉長，再簽具附表二所示不符考察資格之人員名冊，由游意順簽請陳前蒼批示，黃茂松同意後，得以動支上開經費，再以附表三編號十一至十五號無資格人士頂替，其有共同偽造文書及圖利之犯意及行為甚明。嗣三陽旅行社得以向林口鄉公所具領四十五萬元團費，使附表三之人每人得免支付三萬元，而得前往大陸旅遊之不法利益。又本件出國考察經費係編列於林口鄉公所，被告等向台北縣政府為不實之陳報，縣政府雖誤為核准，但並未因此而交付財物，而鄉長黃茂松、秘書陳前蒼、課員游意順均係與被告有共犯關係，被告提供不實之名單，其等則代表林口鄉公所同意動支上開經費，實係裡應外合，並非因陷於錯誤而支付，被告自不成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪名，附此敘明。
(八)綜上，被告所辯，並不可採。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按被告行為後，關於犯罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。查本件被告行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。同條項款八十五年十月二十三日修正公布規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之（同條例第六條第二項）。嗣九十年十一月七日該條項款之規定又經修正：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。嗣於九十五年十月二十三日再度修正第二條、第八條及二十二條，然第六條則未再修正。被告上開行為同時該當修法前後關於貪污治罪條例第一項第四款圖利罪之構成要件，均應科處刑罰，而該條款歷次修正之法定刑均為五年以上有期徒刑，僅併科罰金部分逐次加重，以修正前之規定，罰金較輕，對被告為有利。
四、核被告所為，係犯八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實之公文書罪，被告與黃茂松、陳前蒼、游意順三人間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告被告等為詐取公款而偽造文書，就八十三年十月七日以八二林縣林民字第一一七二五、一一七二六號函文及附件，係單一決意之接續實施為接續犯，至被告游意順於八十二年十月十二日，再依被告甲○○所交付之名冊製作不實之「臺北縣林口鄉調解委員出國人員名冊」，則與前述行為時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又彼等所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，係牽連犯，應依刑法第五十五條，從較重之圖利罪處斷；至彼等登載不實事項於公文書之低度行為，應為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係調委會主席，為鄉公所聘任之無給職職務，本件係因鄉公所已編列考察預算，伊須提報名單，基於照顧同仁心意，一時失慮，而觸重刑，法重而情輕，認犯罪情狀，顯堪憫恕，科以法定最低刑，仍嫌過重，依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。查被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條、第五十六條關於牽連犯及連續犯之規定。本件被告所犯上開罪名具有連續犯、牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之圖利罪處斷；依修正後之刑法既已刪除連續犯、牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。又修正前刑法第二十八條規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。修正後則規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。修正理由，在於排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，對被告並未更為不利。又修正前刑法第三十七條第二項規定：宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。修正後則規定：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權，以修正後規定較嚴，惟本件對被告宣告係一年以上有期徒刑，新法對被告並非更為有利。又修正前刑法第五十九條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，得酌量減輕其刑。修正後則規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。僅係將判例意旨明文化，對被告並非有利。茲綜合比較上情結果，行為後之法律並非有利於被告，應依刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三十七條第二項、第五十九條之規定，併此敘明。
五、又共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而二人係居於彼此相互對立之對向關係，則二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處(最高法院九十一年度台上字第六七五六號判決參照)。本件附表三所示出國人員中，除被告外，其餘人員與被告係基於相互對立之意思合致，均為被告圖利之對象，不能認為與被告具共犯關係。
六、原審據以論罪科刑固非無見，惟(一)、原判決認定被告等有共同登載不實事項於職務上所作成之簽呈、林口鄉八二北縣林民字第一一七二五、一一七二六號函、因公派員出國計劃、預定行程表、經費預算表及審核因公出國人員名冊等公文書之犯行。惟其事實欄內對於上開簽呈、函文、計劃、表件及名冊究竟推由何人簽擬制作，並未明確予以認定記載，已有欠完備。(二)、原判決事實既載稱被告等將上述登載不實之公文書報請台北縣政府審核，致使該府陷於錯誤而核准動支出國考察預算等情，倘屬無訛，則被告等行使上述登載不實公文書，自足以生損害於台北縣政府對於所屬下級機關出國考察經費運用監督及管理之正確，乃原判決事實欄對此項足以生損害於台北縣政府之事實，漏未加以認定記載，理由內亦未為必要之說明，亦嫌疏略。(三)、又本件原判決論處被告等上開圖利罪刑，僅於事實欄記載被告等以行使前述登載不實公文書等方法，由三陽旅行社領得調解委員出國經費四十五萬元，且藉此使上開旅遊團成員獲致以公費支付團費赴大陸雲貴地區觀光之利益等情，惟對於該旅遊團成員是否已出發前往大陸雲貴地區觀光而獲致該項利益，攸關本件圖利行為是否已達既遂程度之事項，未予以明確認定，詳為記載，理由內復未為必要之論敘，於法亦有未合。(四)又被告甲○○以其鄉民代表兼調委會主席之身分，對於前開事務有無主管或監督之職權並未調查釐清，遽認為共同對於主管之事務直接圖利，復未敍明其為共同正犯之法令依據，均有疏漏；(五)至本件最後出國定案名單有如附表三所示，原判決並未加以明確認定，致其圖利對象有欠明瞭，亦有疏失。
(六)、原判決依修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款論罪，乃又依（現行）貪污治罪條例第二條第一項前段、第十七條規定為從刑褫奪公權之宣告，割裂適用之法律，亦有可議。被告上訴意旨否認犯罪雖無可取，但原判決既有上述可議即無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告依法執行國家預算，本應依法據實為之，注意撙節公帑，竟昧於事實，而共犯偽造文書進而圖利，浪費公款，惟念被告並無前科，所得非中飽私囊，浪費公款之數額不多，及被告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑及依法宣告褫奪公權三年。又林口鄉公所補助經費係由三陽旅行社領走，被告甲○○等人係獲得免支付該部分旅遊費用之不法利益，並未實際得何財物，已如上述。而修正前貪污治罪條例第九條規定，係限於「所得財物」，始應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，並不及於不正利益。此由同條例第十一條分別「所得財物」、「不正利益」為規範，亦可得知，本件爰不諭知追繳沒收或發還被害人。
七、公訴意旨另認被告等明知實際出國考察人數尚包含未具有調解委員身分之徐曉甄、陳國珍、郭有生、陳秋芬、劉李秀蘭、蘇聲喨、洪福志、黃志強、陳德輝等人，由甲○○授意游意順將「預定出國人數為調解委員九人」等不實事項，登載其職務上作成並掌管之簽呈及該鄉八二北縣林民字第一一七二五號函暨因公派員出國計劃、預定行程表、經費預算表、審核因公出國人員名冊函文內，函請台北縣政府核准動用該筆出國考察預算計四十五萬元，而行使該等登載不實之公文書，足生損害於林口鄉公庫及審計單位對於預算執行管理之正確性，因認被告共涉犯行使登載不實之公文書罪云云，惟查被告游意順向台北縣政府所呈報函示內容為調解委員九人出國觀摩，其公文所載之內容並無不實，事後被告游意順擬具簽呈申請出國旅費，其人數雖列十五位，然九位調解委員仍列名其中，事後調解委員蘇聲揚、周業豐、陳文立、黃文慶雖未出國，惟據周業豐、陳文立、黃文慶等人所稱：於預定出國前一個月或八十二年十月初，經甲○○等告知委員會將出國考察，詢問彼等是否出國，彼等當時未予肯定答覆（見偵查卷第一０四、一一０三一一至三一二頁），足見證人等係事後因故未能參加出國考察，並非在向台北縣政府簽呈申請時即已決定不參加考察，尚難認被告所製作簽呈內容有何不實之情，因此部分起訴事實與前開有罪部分有裁判上一罪關係，對此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條，刑法第二條第一項、第十一條前段，修正前第二十八條、修正前第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、修正前第五十五條、修正前第三十七條第二項、修正前第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國95年9月13日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官吳啟民法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國95年9月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第六條有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器財、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：第一次報准出國人員名單（向縣政府報核人員）┌──┬───┬──────────┬─────────┬──────┐│編號│姓名│職銜│實際上最後有無出國│備考│││││觀摩││├──┼───┼──────────┼─────────┼──────┤│１│甲○○│林口鄉調解委員會主席│有││├──┼───┼──────────┼─────────┼──────┤│２│蘇聲揚│林口鄉調解委員會委員│無││├──┼───┼──────────┼─────────┼──────┤│３│周業豐│林口鄉調解委員會委員│無││├──┼───┼──────────┼─────────┼──────┤│４│林獻瑜│林口鄉調解委員會委員│有││├──┼───┼──────────┼─────────┼──────┤│５│黃文慶│林口鄉調解委員會委員│無││├──┼───┼──────────┼─────────┼──────┤│６│莊錫根│林口鄉調解委員會委員│有││├──┼───┼──────────┼─────────┼──────┤│７│陳文立│林口鄉調解委員會委員│無││├──┼───┼──────────┼─────────┼──────┤│８│詹文生│林口鄉調解委員會委員│有││├──┼───┼──────────┼─────────┼──────┤│９│陳月雲│林口鄉調解委員會委員│有││└──┴───┴──────────┴─────────┴──────┘附表二：甲○○另提供並指示游意順簽請鄉長核示人員┌──┬─────┬───┬─────────┐│編號│職稱│姓名│備考│├──┼─────┼───┼─────────┤│１│鄉長│黃茂松│有資格（原審卷第│││││178頁經報核）││││││├──┼─────┼───┼─────────┤│２│代表會主席│郭義昌│無資格│├──┼─────┼───┼─────────┤│３│調解會主席│甲○○│有資格│├──┼─────┼───┼─────────┤│４│委員│莊錫根│有資格│├──┼─────┼───┼─────────┤│５│委員│蘇聲揚│有資格│├──┼─────┼───┼─────────┤│６│委員│周業豐│有資格│├──┼─────┼───┼─────────┤│７│委員│陳文立│有資格│├──┼─────┼───┼─────────┤│８│委員│黃文慶│有資格│├──┼─────┼───┼─────────┤│９│委員│詹文生│有資格│├──┼─────┼───┼─────────┤││委員│林獻瑜│有資格│├──┼─────┼───┼─────────┤││委員│陳月雲│有資格│├──┼─────┼───┼─────────┤││幹事│徐曉甄│無資格（未報核）│├──┼─────┼───┼─────────┤││協同調解人│陳國珍│無資格│├──┼─────┼───┼─────────┤││協同調解人│郭有生│無資格│├──┼─────┼───┼─────────┤││協同調解人│陳秋芬│無資格│└──┴─────┴───┴─────────┘附表三：實際出國旅行之名單┌──┬────┬─────────┬────────────────┐││姓名│職務│備考││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤│１│甲○○│調解委員會主席│有資格（偵卷84年3月8日筆錄)││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤│２│莊錫根│委員│有資格（偵卷第45-48頁）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤│３│詹文生│委員│有資格（偵卷第5-6頁反面）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤│４│林獻瑜│委員│有資格（偵卷第8-9頁反面）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤│５│陳月雲│委員│有資格（偵卷第84頁至第86頁）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤│６│郭義昌│代表會主席│無資格（偵卷第39-42頁）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤│７│徐曉甄│幹事│無資格（偵卷第14-17頁反面）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤│８│陳國珍│協同調解人│無資格（偵卷第22頁至第25頁）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤│９│郭有生│協同調解人│無資格（偵卷第64頁至第67頁）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤││陳秋芬│協同調解人│無資格（偵卷第30頁至第32頁）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤││劉李秀蘭│無（頂黃茂松缺）│無資格（偵卷第319頁）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤││黃志強│無（頂黃文慶缺）│無資格（上訴審卷87頁）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤││洪福志│無（頂周業豐缺）│無資格（上訴審卷第66頁）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤││蘇聲喨│無（頂蘇聲揚缺）│無資格（上訴審卷第111頁）││││││├──┼────┼─────────┼────────────────┤││陳德輝│無（頂陳文立缺）│無資格（上訴審卷第66頁反面）││││││└──┴────┴─────────┴────────────────┘