裁判字號：最高法院93年台上字第10號刑事判決
裁判日期：民國93年01月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一０號
上訴人丙○○選任辯護人 高素真 律師上訴人乙○○選任辯護人 張景豐 律師上訴人甲○○
號右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈢字第四六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一六八０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人丙○○、乙○○、甲○○等三人以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，依序判處有期徒刑五年六月、褫奪公權四年；有期徒刑五年、褫奪公權三年；有期徒刑一年六月、褫奪公權二年，並就丙○○部分諭知所得財物新台幣（下同）三萬元應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，雖非無見。
惟查：（一）按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。即對於犯罪行為之處罰，以依裁判時之法律論處為原則，適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法、中間時法為例外。必也裁判時之法律與行為時之法律均有處罰之明文者，始有刑法第二條第一項但書之適用。查原判決認定上訴人等三人於民國八十二年十月間，犯貪污治罪條例第六條第四款之罪，然其行為後，貪污治罪條例第六條第四款於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日均曾經修正公佈施行，而原審裁判時之現行法（九十年十一月七日修正之上開條款於九十二年二月六日未予修正）條文係規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，依此規定，其犯罪構成要件已與行為時法律之規定有間，則上訴人等三人之行為，是否與上開修正後條款之犯罪構成要件相當，即上訴人等三人對於主管或監督之事務如何明知違背法令？如何圖利自己或其他私人之不法利益？因而獲得多少利益？均須詳細調查，在事實欄明白認定，始足為論罪科刑之依據，原審就上訴人等所為是否具備上開修正後之圖利罪構成要件，未於事實及理由中敘明，致事實不明，本院無從為適用法律當否之判斷。且上訴人等三人行為後法律有變更，應就裁判時法、行為時法或中間時法為比較適用，原判決卻以行為時之法律與八十五年十月二十三日修正之中間時法為比較，而置裁判時之法律於不顧，即有適用法則不當之違誤。（二）按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用之。原判決以上訴人甲○○在偵查中之自白，所為僅圖利他人，本身並無所得，與現行貪污治罪條例第八條第二項必減其刑之規定相符，而認依舊法第八條規定，犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，僅得減刑，宜否減輕，法院仍有斟裁之權，非必邀減刑寬典。上訴人甲○○犯罪在舊法時，對於新法第六條第一項第四款法定刑併科罰金之數額，雖較舊法為多，但適用新法第八條第二項前段為必減其刑，適用舊法第八條則僅得減其刑，適用新法處斷之最高刑顯較舊法處斷之最高度輕，依刑法第三十五條第二項比較結果，自應依現行貪污治罪條例第八條第二項，應予減輕其刑等旨。則原審既以裁判時之現行法對行為人有利，自應一體適用裁判時之新法，然原判決竟又以「貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，於同年月二十五日生效，比較新舊法，新法刑度較重，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於行為人之法律，爰仍依修正前貪污治罪條例之規定處斷」，而依修正前（八十五年十月二十三日）之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪論處上訴人甲○○罪刑，另依修正後貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑，其割裂新舊法而為適用，自屬不當。（三）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。本件原判決事實欄及理由欄均認上訴人丙○○係台北縣林口鄉公所依鄉鎮調解條例委請之調解委員會主席，對於調解委員出國考察，並非其主管或監督之事務，惟明知違背法律，卻利用其調解委員會主席身分之職務上機會，於八十二年十月間，與上訴人乙○○、甲○○利用辦理該鄉調解委員會委員出國觀摩調解業務及地方建設作業之際，明知鄉鎮市調解委員公費出國，由鄉鎮市自行衡酌財政狀況，比照現行村里長出國之成例，其經費之編列，按各鄉鎮市委員人數加隨行工作人員一名，每人每年編列三萬元預算為限，並知悉政府尚未開放國人赴大陸地區觀光旅遊，竟基於圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，組團赴大陸地區觀光旅遊。而認上訴人丙○○與乙○○、甲○○等人係犯八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十條、第二百十三條之行使登載不實之公文書罪，依刑法第五十五條規定，從較重之圖利罪處斷等旨。原判決既認定上訴人丙○○係利用其調解委員會主席身分之職務上機會犯罪，何以竟論以貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪？其理由為何？原判決未予說明，致其判決事實及理由之前後均有矛盾。又上訴人等三人就所犯偽造文書犯行部分，上訴人等三人是否有犯意聯絡、行為之分擔，於事實欄未載明，致其判決理由失所依據，同有未當。（四）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。原判決事實認定：秘書 陳前蒼 無視羅女之簽註意見，仍於八十二年十月十九日在該簽呈之鄉長批示欄內依鄉長之意思批示「如簽辦理」，並加蓋「林口鄉公所鄉長乙○○」職章，次日乙○○批示同意支付，三陽旅行社股份有限公司旋於八十二年十月二十一日領得調解委員出國經費四十五萬元，足以生損害於台北縣林口鄉公庫及審計單位對於預算執行管理之正確性等情。並於理由欄敘明「被告乙○○自承陳前蒼之批示『如簽辦理』，並加蓋『林口鄉公所鄉長乙○○』職章，係其意思，又伊於次日即批示同意支付等情，且前又參與本件旅遊事宜，已如前述，是其辯解該段期間伊請假數日，對於辦理調解委員出國考察作業之細節並不清楚云云，亦屬避罪之詞」等旨，而為上訴人乙○○不利之認定。然上訴人乙○○否認其有如上之供述，原判決理由既引之為不利乙○○之證據，其是否為實，自應詳予敘明，原判決理由雖敘述「上訴人乙○○自承是其意思」，而未就其依憑之證據為何？詳加說明，自有未當。另原判決事實欄記載「……尚有未經報核之調解委員會職員 徐曉甄 （職稱冠以幹事，惟報府之隨行工作人員一名係鄉長乙○○，業如前述）一人，共十五人」等情（原判決第三頁倒數第五行至第三行）。然其所稱之「業如前述」究何所指？似有疏漏之處。又原判決事實認定上訴人等三人犯行始自八十二年十月間，然於判決理由中又說明上訴人丙○○謂其於「八月間即行洽辦，尚符實情」（原判決第九頁第七行）及「被告等自八十二年九月底開始辦理調解委員出國考察作業時起……」（原判決第十頁第七行起）等旨，前後不一。則上訴人等人之犯行起自何時，事實之記載及理由之說明，即有矛盾，何時為實，自應查明，期使事實、理由相互一致，避免二歧。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年一月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官謝俊雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月十四日
Ｋ