裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1739號刑事判決
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1739號上訴人即被告己○○
（另案於臺灣臺中監獄南投分監執行中）選任辯護人 蔡其龍 律師
宋永祥 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第68號中華民國98年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第1030號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案玩具手槍壹枝沒收。
事實
一、己○○於民國98年2月22日11時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車），搭載前妻甲○○（另經檢察官為不起訴處分），由南投縣水里鄉往魚池鄉方向行駛，行經魚池鄉臺131線公路17.7公里處時，見乙○○駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車（下稱乙車），搭載妻子丁○○、女兒丙○○，於甲車前方緩慢行駛，竟心生歹念，意圖為自己不法之所有，基於強盜他人財物之犯意，突然以駕駛甲車由後方超車至乙○○車輛前方停下，阻擋乙車之去路，迫使乙車上之乙○○、丁○○、丙○○無法離去，並藉口發生車禍，對乙車駕駛乙○○恫稱：「你車為何開這麼慢，你的車碰到我的車，你要賠錢。」等語，迨乙○○解釋「因前面有
2部車擋住，所以開的比較慢，且你的車子在我後面，怎麼可能會碰到，我沒碰到你，為何要賠錢」等語後，己○○即三度喝令甲○○「拿槍過來」，惟甲○○不為所動，己○○遂自行至甲車內取出其所有，槍身係鐵製，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅類似真槍之玩具手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000，不具殺傷力）後，走到乙車駕駛座旁，以該玩具手槍佯裝係具有殺傷力之真槍，並以該槍指著乙○○之脅迫方式，喝令乙○○將錢拿出來，乙○○因一時之間無法辨別該槍枝之真假，且受困於車內內，至心生畏懼，進而喪失自由意志，處於不能抗拒之狀態，便從皮夾中拿出新臺幣（下同）3千元交付予己○○，詎己○○猶不知足，接續其強盜犯意，恫稱：「不夠，要全部拿來」，迫使乙○○將皮夾內剩餘之2千元亦全數交給己○○，乙○○並打開皮夾讓己○○看，以證實皮夾內已無現金；詎己○○得手後，仍叫稱：「不夠！還要錢」，復接續前開強盜犯意，持上揭玩具槍從乙車車頭繞到丙○○所坐副駕駛座旁，要求丙○○打開車門、車窗，欲對丙○○實施強盜犯行時，惟乙○○見有機可趁，旋將乙車駛離並報警處理。嗣經警循線查獲己○○，並自己○○處扣得賸餘贓款1100元及玩具手槍1支，始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○、 李祉燕 於司法警察調查時所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不得為證據，且上訴人即被告（下稱被告）己○○及其選任辯護人亦不同意作為證據，復無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所列情形，故不得為證據。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查：
本件證人即被害人乙○○經本院於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人乙○○於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人乙○○於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人乙○○、丁○○、丙○○於偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，均經具結，已可擔保渠等於偵查中均係據實陳述，且渠等於偵查中所為之陳述並無顯有不可信之情況，且與本案相關待證事實具有關連性，自應具有證據能力，均得為本案之證據。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第208條第1項前段、第206條第1項定有明定。是法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則同法第158條之3之規定，即無適用之餘地。另內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關，故該局就本案手槍有無殺傷力之鑑定結果即內政部警政署刑事警察局98年3月25刑鑑字第0980029466號鑑驗書（原審卷第32-33頁），揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第
158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人已於本院準備程序及審理時表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○固坦承於上揭時、地，與被害人乙○○發生爭執，且伊有自車內拿出玩具手槍1枝，被害人乙○○有交出身上財物給伊等情不諱，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：因為乙○○突然煞車，讓我的頭去撞到後照鏡，我不高興，所以才攔下乙○○的車。乙○○跟我說話的口氣不好，我想說嚇嚇他。後來我到車上去拿槍出來給對方看，嚇對方。我拿槍出來後並沒有拿槍指著對方，對方當時看到我的頭在流血，叫我不要生氣，說要賠我醫藥費，後來就從皮夾內拿了四千元給我，我並沒有強盜乙○○的財物云云。另被告辯護人則稱：本件被害人為退役將領，應知被告當時手持係玩具手槍，且該槍並無彈匣，故被害人明知該玩具手槍係假槍，本件被害人應未達不能抗拒之程度，被告所為應僅成立恐嚇取財罪而非強盜罪等語。
二、經查：㈠有關被告己○○於上揭時、地，持玩具手槍1枝，喝令被害
人乙○○交出身上財物，致使乙○○先後交付3千元、2千元，合計5千元予被告乙節，業據證人即被害人乙○○9於8年2月22日警詢時陳稱：「當時我駕駛1部自小客車6507-KB由水里往魚池方向行駛，‧‧‧突然有部銀色自小客車0000-00超我車後，以逼車方式強迫我停靠路邊，該年籍不詳之男子馬上下車後走到我車前，我問他說什麼事，對方男子說我車開大慢，我解釋因我前方有2部車行駛，所以速度無法很快，該年籍不詳之男子就叫（銀色8299-LJ自小客車）女子拿槍過來，叫3次該名女子未聽從後，該男子就由8299-LJ自小客車打開門拿出手把銀色手槍指向我說，你車喀到我，要賠錢，我說好好講，請你將槍放下，該男子不聽，現場揚言叫我不要記下車牌，不然以後要尋仇，我心生畏懼後先拿3千元給他，他嫌不夠，我在（再）拿2千元給他，當場為取信於他，避免傷害我家人，我在（再）亮皮夾給他看‧‧‧後來男子又走到我車旁向我女兒說，你開門，我女兒不聽從，當場該男子揚言要我家人過不去，隨後又走到我車旁，我見機急速駛離現場‧‧‧（共計損失多少金額？）5千元整。
（5千元是否出自你意願下給付？）因為他借（藉）故，並持槍指向我，現場我受到脅迫下，心生畏懼，又怕家人受到傷害，所以我拿錢財給他。‧‧‧（經警方提供銀色8299-LJ自小客車全戶相關人資料等，製成相片共有8位，犯罪嫌疑人不一在欄內，請你指認何編號為持槍強盜你財物者？）是編號5《即己○○》。（己○○是否為強盜你財物之人？）是的，就是他。」等語（98年度偵字第1030號卷第19頁以下）、於98年3月9日偵訊時具結證稱：「（98年2月22日中午
11時30分許在台131縣17.7公里發生何事？）當天我帶著家人要到日月潭遊覽，為了方便走水里到日月潭的131號道路，經過五城派出所不久，因為前面有2部車擋住我的去路，我跟在他們後面，這時突然1部車從後面超車，到我面前擋住我的去路，當事人《指被告》就下車找我理論，他說我的車為何開這麼慢，我當時跟他說我前面有2部車擋住我的去路，他說我的車子碰到他的車，我說你的車子在我後面我怎麼可能碰到你的車，他當時叫我賠錢，我說我沒碰到你為何要賠錢，他用台語叫那個女的拿槍、拿槍‧‧‧被告就拿槍跑過來，指著我叫我拿錢出來，我看他拿槍我心生害怕，尤其擔心家人安全，所以就掏出皮夾拿出3千元給他，可是他就叫著說不夠，要全部拿來，我就把剩下的2千元給他，他還一直吵著說不夠，還要，我怕他搶我的皮包，就在車內把皮夾翻給他看，表示沒有錢了‧‧‧接著他從我的窗戶外面繞過車頭到我女兒的副駕駛座（外面），威脅我與女兒開車門，他要開我女兒那邊副駕駛座的車門、車窗，因為已經威我家人的生命安全，我堅持不開車門、車窗，所以他又繞回我這邊來，這時剛剛從旁邊有3輛同向的車超越，這時路上已經沒有車，我看機會來了就加足馬力超越他的車往前急駛‧‧‧（他拿槍指著你時是否敢反抗？）不敢，因為怕傷到家人。（可是他拿的是1把玩具槍？）我們沒有辦法確認，因為臺灣也有很多土製改造手槍」等語（98度偵字第1030號卷第85-86頁）、於本院98年10月27日審理時具結證稱：「（提示證人乙○○偵查筆錄，偵查筆錄內容是否為你所為的陳述？）這也是我所為的陳述沒錯，內容也正確。‧‧‧（當時被告拿槍對你做什麼動作？）拿槍指著我，沒有抵，當時還有別的車輛在來往，被告就站在我的駕駛座旁邊拿槍指著我，我當時人還坐在駕駛座。（被告有無對你說什麼話？）被告對我講什麼話都如我偵查中所講，被告還沒有拿槍以前就說過我撞到他的車要賠償他，我說我的車在他的車前面不可能撞到他，然後他就叫那個女的去拿槍，可是那個女的沒有拿來，被告就自己跑回去拿槍。（被告有無對你同車的人做什麼事情？）被告搶完錢之後還在那邊一直講什麼亂七八糟的話，說什麼他還有什麼7年的徒刑，接著還從我的車前走到我車子的副駕駛座，要我開車門車窗，我怕我女兒有什麼事就堅持不開車門車窗，然後被告先走回去放槍在走出來，當時我看到沒有來車，就趁機駛離，在路上我就打電話報警。‧‧‧（被告當時拿槍你說你會害怕，為什麼你敢堅持不開車門？）我車子的車門玻璃、門窗除了我駕駛座的車窗外都是關著的，我當時是在找機會要離開。我雖然心裡面很害怕，而且被告在副駕駛座時並沒有把槍舉起來，我當時思考過認為開車窗比不開窗更危險，所以就沒有開，我最怕的是開車窗可能會傷害到我女兒。」等語，，參酌證人即被告前妻甲○○於98年2月22日警詢證稱：「（98年2月22日11時30分許，陳己○○駕駛8299-LJ號自小客車發生何事？）因為己○○所駕駛8299-LJ號自小客車前方有1輛自小客車開的比較慢且時常踩煞車，己○○開車就衝到那台車子前面擋住並攔下他，己○○下車與那個人理論，然後我不知道為什麼那個人會拿錢給己○○，那個人也將皮包翻給己○○看‧‧‧己○○有叫我將車上的手槍拿下來給他，但我沒有拿，最後己○○自己去車上拿這把手槍‧‧‧我有看到乙○○拿皮包給己○○看，後來又拿錢給己○○，並請己○○不要再生氣了」等語（98年度偵字第1030號卷第11頁以下）、於98年2月22日偵訊時結證稱：「我有看到被害人拿皮包出來‧‧‧有看到己○○從主駕駛座旁往前繞到快要到副駕駛座時又折回來」等語（98年度偵字第1030號卷第66頁以下），可見被告己○○當時係以被害人乙○○開車太慢為藉口，持槍要脅被害人乙○○，使被害人乙○○將皮夾內之現金全部交予被告，且依證人乙○○與甲○○相符之證述，乙○○前後自皮夾內拿2次錢給被告無誤。
㈡被告雖否認係以強暴、脅迫之方法至使被害人不能抗拒而交
付財物。然查，被告持前揭玩具手槍喝令被害人交出財物等情，已據證人即被害人乙○○證述在卷並如前述，且該玩具手槍外觀上與真槍無異，有該玩具手槍扣案可資佐證，證人即被害人乙○○於偵訊時亦證稱：「（他拿槍指著你時是否敢反抗？）不敢，因為怕傷到家人，（可是他拿的是1把玩具槍？）我們沒有辦法確認，因為臺灣也有很多土製改造手槍」等語、於本院審理時證稱：「（你是退役將領，對於槍械是否了解？）年輕的時候待過野戰部隊，對於槍械了解是那個時候的事。後來隨著年紀增長，階級越來越高就比較沒有去接觸槍械了。現在對於槍械的了解就是憑著當時在野戰部隊的記憶。（被告所拿的這把手槍依你的觀察是什麼樣的
1把槍？）當時的唯一感覺就是那不是制式手槍，但不能保證不是具有殺傷力的改造手槍。在台灣的社會長常看到土造手槍傷人的的事情。我當時認為被告持有的手槍還是具有相當的殺傷力，而且當時我們距離很近不到兩公尺，縱使是土造手槍也是可能有殺傷力。（被告說這把槍沒有彈匣？）手槍的彈匣是裝在槍枝的握把裡面，被告持有的槍有沒有裝彈匣我看不出來，而且就當時的狀況，我也不可能兩個眼睛盯著槍看，當時我必須盯著被告的眼睛看他的臉色，我怕被告會有進一步的動作。槍我只看了一眼而已，沒有辦法確定槍枝有沒有裝彈匣。」等語，足證被害人乙○○雖係軍職退役，然以當時客觀情狀，在被告持槍脅迫被害人情形下，一則被害人乙○○擔心車上家人安危；再則被害人在無法確認槍枝真假狀況下，復考慮臺灣改造槍枝甚多，其應已認定被告係持改造手槍，因而不敢抗拒。辯護人雖以該槍並無彈匣，被害人乙○○應明知係玩具槍置辯，然槍枝之彈匣係位於槍枝握把處，一般人持槍時乃以手掌握住握把，因而會遮住握把及彈匣，衡情持槍者之對方未必會看出有無彈匣，況被害人乙○○如看出該槍係假槍且無彈匣，其豈有可能無端將5千元交付予無理取鬧之被告？故被害人乙○○當時應係認為該槍為改造手槍。按本件被告先持玩具手槍脅迫被害人 李文 交出財物，致被害人誤認係真槍，嗣交付3千元後，因被告尚不滿足，又交付2千元予被告，並打開皮夾讓被告檢視，復脅迫丙○○打開車門、車窗，欲對丙○○強盜財物，均如前述，是依上開情狀，客觀上足以使被害人乙○○、丙○○主觀產生畏懼之心並至不能抗拒之程度，縱使被告於案發時所持之槍枝客觀上不具有殺傷力（詳後述），然就其行為之目的及手段，依一般社會通念，已足抑制被害人之意思自由，而致使不能抗拒之程度甚明。又被害人丙○○於案發時係坐在副駕駛座上，車內空間狹小，無法自由離去，且被告持槍站即在咫尺處，要求被害人丙○○開門、開車窗，業據證人乙○○證述在卷，顯見被害人丙○○亦同受脅迫至不能抗拒，雖未受有財物上之損失，但被告既已對之著手為強盜行為之實行，所為仍屬未遂。
㈢至於被告雖辯稱向被害人取得之現金僅1次拿到4千元，然被
害人乙○○就先後2次交付財物之金額已證述甚明，且依證人甲○○上開警詢所述，被害人的確先後2次拿錢給被告，足見被害人就拿錢給被告之次數及金額應可採信，故被告所取得之現金為5千元，可以認定。此外，並有上開玩具手槍1枝及被告因本件犯行取得而剩餘之現金1100元（已交被害人乙○○領回）扣案可證，另扣案之玩具手槍1枝經送鑑定結果，認係氣體動力式槍枝（槍枝管制編號0000000000），槍枝欠缺儲氣彈匣，依現狀無法鑑驗，此有內政部警政署刑事警察局98年3月25日鑑驗書1份在卷可稽，故該玩具手槍1枝自難認有殺傷力。惟該扣案槍枝經原審98年7月7日於審理時當庭勘驗，結果如下：扣案槍枝握把部分為金屬材質，槍管為金屬材質，外層包覆塑膠，另扣案槍枝並無彈匣，雖為玩具手槍，但因材質關係有相當重量，此有審判筆錄可卷可憑（原審卷第110頁），扣案槍枝既大部分係金屬製造，顯見其質地十分堅硬，構造亦屬牢固，客觀上已足對人之生命、身體、安全構成威脅，屬於具有危險性之兇器無訛，故扣案玩具手槍足為兇器，其屬於刑法上加重條件之「兇器」，亦可認定。
㈣綜上所述，被告上開所辯，均事後圖卸刑責之詞，無可採信，本案事證已臻明確，被告犯行足以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為
主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同：恐嚇取財罪，係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現時之危害通知被害人，縱使施以強暴或脅迫，苟此等強制行為，並未至使被害人達不能抗拒之程度，亦即其意思自由尚未達喪失者，即屬相當；強盜罪則以目前危害或施用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，始足當之；又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，即應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與不能抗拒之意義相當。查本件被告持玩具手槍脅迫被害人交出財物，以當時情況，客觀上亦足使一般人誤以為真槍而不敢抗拒，且被害人亦誤認其係真槍而無法抗拒，並將其皮夾內之現金全數交給被告，均詳如前述，足認被告之脅迫手段業已達到至使不能抗拒之程度，其所為自應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。
㈡次按刑法所稱之攜帶兇器，其兇器種類並無限制，凡客觀上
足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之器械為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參看最高法院79年台上字第5253號判例）。經查，扣案之手槍1支，經送鑑定結果不具殺傷力，雖非屬槍砲彈藥刀械管制條例中之管制槍枝，然此槍枝大部分為金屬材質，具有相當之重量，若持之攻擊人之身體，依一般社會觀念已足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬兇器無誤自足以對人的生命、身體與安全構成威脅，具有危險性，依上揭判例要旨，亦屬刑法第321條第1項第3款之兇器無訛，已如前述，是核被告強盜被害人乙○○財物既遂、強盜被害人丙○○財物未遂之行為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜既遂罪、同法第330條第2項、第1項之結夥三人攜帶兇器強盜未遂罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定論以一刑法第330條第1項之結夥三人強盜既遂罪。又檢察官在起訴書犯罪事實欄中，就被告強盜被害人丙○○部分係記載「‧‧己○○繞到丙○○坐副駕駛座旁，欲對丙○○實施強盜犯行時‧‧」等語，似已就被告涉犯攜帶兇器強未遂之犯行有所論及，雖所犯法條欄並未敘及被告涉犯攜帶兇器強盜未遂罪之法條，惟此部分攜帶兇器未遂部分之事實與上揭攜帶兇器強盜既遂之事實間，有裁判上一罪之關係，本院自應併予審理，附此敘明。另按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立妨害自由罪之餘地。本案被告駕駛自用小客車，強行將乙○○所駕駛其內搭丁○○、丙○○之自用小客車攔下，進而持玩具槍之脅迫手段強盜財物後，然此為強盜犯行中剝奪行動自由之接續行為，故此部分尚無另行成立剝奪行動自由或強制罪之餘地。
四、原判決認被告強盜犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟被告除有攜帶兇器強盜被害人乙○○之犯行外，另涉有攜帶兇器強盜被害人丙○○未遂之犯行，且上開2罪間有裁判上一罪之關係，原審漏未論及，實有疏漏。被告上訴否認犯行，依前揭說明固無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告不思以正當途徑得財，竟於光天化日之下，手持玩具手槍以脅迫手段強盜被害人之財物，對於被害人之危害甚鉅，惡性重大，惟念其年紀尚輕，於本案犯罪前僅有竊盜及施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，尚非暴戾之人，強盜所得財物不多等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之玩具手槍1枝，係被告己○○所有，供犯罪所用之物，業據被告己○○供認在卷，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第2項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年11月12日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國98年11月12日