裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1650號刑事判決
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1650號上訴人即被告甲○○
樓之4選任辯護人 張耀聰 律師上訴人即被告丙○○
戊○○上列二人共同選任辯護人 黃仕勳 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第607號中華民國98年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3861號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、被告戊○○前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以97年度簡字第176號判處有期徒刑3月確定，於92年1月16日易科罰金執行完畢。
二、緣 王哲泰 因承包南投縣之攔砂壩工程，需土地堆置工程之剩餘土方，遂向 徐春義 承租其所有之南投縣○○鎮○○○段166之1187地號之土地（下稱該土地），並在其上堆置面積約1900平方公尺之土石。嗣因違反區域計畫法第15條第1項之規定，經南投縣政府於民國96年8月7日以府地用字第09601520320號裁處違反區域計畫法案件處分書（下稱該處分書）處以王哲泰新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限該處分書送達次日起2個月內恢復原狀，王哲泰遂於96年8月9日與 劉紘生 訂立委託清運契約書，雙方言明劉紘生應自96年8月9日起至96年10月8日止，將該土地上堆置之土石清運完畢，王哲泰則支付劉紘生150萬元之清運費用。劉紘生則於96年8月15日，再將前揭清運土石之工程以120萬元之代價委託予甲○○。
而甲○○明知不得在公有山坡地內擅自採取土石、堆積土石，竟藉清運該土地上堆置土石之名，實則行盜採該土地旁乾溪內未登錄之公有山坡地砂石之實，以每日6000元之代價僱請亦有上開犯意聯絡之丙○○、戊○○、 羅華東 （羅華東經臺灣南投地方法院判處有期徒刑六月確定），以每日1500元之代價僱請亦有上開犯意聯絡之 林榮煌 （經臺灣南投地方法院判處有期徒刑六月確定），以每日2000元之代價僱請亦有上開犯意聯絡之 陳義霖 、 林志仁 （二人經臺灣南投地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定）及真實姓名不詳之成年人數人，由丙○○自96年8月30日某時許駕駛未懸掛車牌之大貨車、戊○○自同月31日某時許駕駛車號000-00號之大貨車、羅華東自同月31日某時許駕駛車號00-000號之大貨車載運土石，林榮煌自同月31日某時許指揮大貨車傾倒土石，陳義霖及林志仁則自同月31日某時許依大貨車載運砂石之車次發放車次單，姓名年籍不詳之成年人數人則自不詳之日起分別駕駛CAT牌、KATO牌、KOMATSU牌挖土機及KOMATSU牌推土機挖取土石，以此方式盜採在該土地旁之乾溪內未登錄之公有山坡地之土石（詳如附圖B所示之位置），共約435立方公尺（價值約10萬餘元），並將盜採而得之土石擅自堆積在盜採地點附近（亦為乾溪內未登錄之公有山坡地，詳如附圖A所示之位置），而伺機將來以清運前述王哲泰堆置之土石時一併外運。嗣於96年8月31日上午11時30分許，為警當場查獲甲○○、丙○○、戊○○、羅華東、林榮煌、陳義霖、林志仁等人，並扣得上開大貨車3部、挖土機3部、推土機1部，並在陳義霖處扣得甲○○所有、計算車次之車次單494張，在丙○○處扣得甲○○所有、計算車次之車次單24張，駕駛挖土機及推土機之不詳姓名之成年人數名則趁隙逃逸，而知上情。
三、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告等人於本院準備程序及言詞辯論時，就此部分之證據能力有無，均未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○於上揭事實坦承不諱，被告丙○○、戊○○則坦承分別駕駛未懸掛車牌、車號000-00號、車號00-000號之大貨車各1台於上揭時、地載運土石堆積之事實；惟被告丙○○、戊○○均矢口否認有何違反山坡地保育利用條例、竊盜及竊佔之犯行，辯稱己○○為本案工程負責人，己○○告知渠等是合法工程，且有提出該處分書以為佐證 云云 。惟查：
㈠上揭犯罪事實欄所載王哲泰因在該土地上違法堆置土石，而
遭南投縣政府以違反區域計畫法第15條第1項之規定裁罰6萬元並限期清除，王哲泰遂委由劉紘生清運，劉紘生再委由被告甲○○清運，而被告甲○○則雇用被告丙○○等人及真實姓名不詳之成年人數人，於前述時、地，以上開分工方式載運土石、指揮大貨車傾倒砂石、發放車次單及挖取土石等情，業據甲○○、丙○○等人供承在卷，核與證人王哲泰於偵查中、證人徐春義於警詢時及偵查中、證人劉紘生於偵查中及審理時、證人即南投縣政府地政局地用課課員 姚義德 於警詢時、證人即查獲本案之經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）河川駐衛警 蔡茂己 於警詢時及偵查中、證人即查獲本案之南投縣政府警察局竹山分局偵查隊小隊長 王志宏 於偵查中證述之情節相符，並有該處分書、土地建物查詢資料、土地所有權狀影本各1份、第四河川局執行違反水利法現場取締紀錄8份、王哲泰與劉紘生訂立之委託清運契約書、劉紘生與甲○○訂立之清運委託書、土方計算表、現場測繪圖、南投縣竹山地政事務所97年9月3日竹地二字第0970006376號函附之地籍套繪圖各1份、查獲之現場照片19張附卷可稽，及無懸掛車牌之大貨車、車號000-00號之大貨車、車號00-000號之大貨車、CAT牌挖土機、KATO牌挖土機、KOMATSU牌挖土機、KOMATSU牌推土機各1台、車次單518張扣案可證，此部分之事實已可認定。
㈡又依上揭劉紘生與被告甲○○訂立之清運委託書（參偵卷第
47頁），已載明係依「南投縣政府府地用字第09601520320號處分書內容授權、委託」，且劉紘生亦有將該處分書交付予被告甲○○，被告甲○○並將該處分書交予丙○○等人閱覽等情，為被告甲○○所是認（參偵卷第22頁），並經劉紘生於原審審理時證述無誤（參原審卷第200頁至第201頁），故甲○○對於該處分書所載之內容自不得諉為不知；而該處分書指定改正事項欄已載明「砂石如外運應依法申請許可始得為之」，而因王哲泰堆置土石之地點，係屬乾溪之河川地，為清運砂石之故，需經乾溪河川公地，而要向所轄之第四河川局申請臨時運輸便道，始得將砂石外運而清除，然因王哲泰未繳納河川公地使用費，而尚未核准等情，有姚義德於警詢時及蔡茂己於偵查中證述明確（參警卷第62頁至第63頁、偵卷第89頁至第90頁），並有前揭處分書（參警卷第67頁）、經濟部水利署第四河川局受理中央管河川內一般使用申請案會勘紀錄（參偵卷第95頁）、山坪頂乾溪臨時運輸便道申請案測繪圖（參警卷第8頁）各1份在卷可佐，甚至劉紘生委託被告甲○○清運土石時，亦未向被告甲○○告知第四河川局已核准通行等語，亦據劉紘生於偵查中證述明確（參偵卷第172頁），是以被告甲○○明知臨時運輸便道尚未申請核准，而不得從事任何整地、作臨時道路之行為，仍擅自雇工在附圖A、B所示之位置堆積及採取土石，且依卷附之現場測繪圖（參偵卷第101頁），遭挖取土石之範圍（即測量位置B）廣達3786平方公尺觀之，顯與單純整地係將土地高低不平處以機具使之平坦迥不相同，故被告甲○○於原審曾稱當時挖取土石是在整地作臨時便道云云，顯係卸責之詞，無法採信。
㈢再雖被告丙○○等人均辯以案外人己○○將該處分書交予渠
等，並告知係合法工程，所以不知是違法云云，然查被告丙○○於原審法院97年6月30日準備程序稱「甲○○拿我今日提出告訴狀所附的處分書及南投縣政府函給我看，說是合法的，叫我去做」，被告戊○○則稱「甲○○拿公文給我們看，說是合法的，說要出料，要我們進去裡面整地，過兩天要出料，我們就去」，其等供詞與於本院稱係己○○交付處分書云云，前後供詞迥異，況卷附該處分書之內容，違規內容及事實係「受處分人於左開地號堆置土石等違規情事」，指定改正事項則為「變更使用或拆除地上物恢復原狀」，而可推知依該處分書係要求清運堆置之土石，然而被告丙○○等人所為，卻非清運原已存在土地上之土石，而是另外挖取土石堆置，故被告丙○○等人所為已與該處分書之內容相左；再參以證人王志宏與蔡茂己據報前往本案盜採地點查緝時，被告丙○○等人均逃離現場，有的則假裝在休息，有的躺在地上等情，亦據蔡茂己於警詢時及偵查中、王志宏於偵查中證述屬實（參警卷第56頁至第57頁、偵卷第88頁、第161頁至第162頁），另經原審法院勘驗查緝當時之錄影光碟，戊○○否認有駕駛大貨車，有原審法院97年8月25日勘驗筆錄可證（參原審卷一第130頁至第132頁），若被告丙○○等人主觀上認為係從事合法工程，則見警方前往查緝，應無逃跑甚至否認有在現場從事載運土石之必要。由上已可認，被告丙○○等人對於被告甲○○僱請渠等從事之採取及堆置土石之行為，已明知為違法，而仍貿然為之，其等與被告甲○○就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈣至於本案盜採砂石之數量，公訴人認約5677立方公尺，固有
土方計算表及現場測繪圖在卷足憑（參偵卷第100頁、第101頁），然而此亦僅能證明在現場確實有堆積該等數量之土石，而無法以此即推論堆積之土石均係被告甲○○及丙○○等人所盜採；又被告甲○○於原審法院準備程序時供稱：僅載運約29車，一車最多15立方米，所以我們才挖4百多米等語（參原審卷一第62頁至第63頁）；被告丙○○於警詢時及審理時均供稱：我共載運24趟，每台車大約載運15立方米等語（參警卷第13頁、原審卷二98年4月8日審判筆錄第30頁），並有被告丙○○處扣得之車次單24張在卷可稽；被告戊○○於警詢時、偵查中及審理時供稱：我共載運2趟，每台車大約載運15立方米等語（參警卷第31頁、偵卷第15頁、原審卷二98年4月8日審判筆錄第30頁）；原審共犯羅華東於警詢時、偵查中及審理時供稱：我共載運3趟，每台車大約載運15立方米等語（參警卷第22頁、偵卷第13頁至第14頁、原審卷二98年4月8日審判筆錄第30頁），是以依罪疑唯輕之原則，應以最有利於被告之認定，即被告甲○○及丙○○等人係一共採取及堆積29車，以每車15立方公尺計算，共約435立方公尺之土石，起訴書此部分應予更正；又經法院函詢第四河川局土石之價格，該局覆以：「查乾溪屬於野溪，非本局河川治理範圍，附近清水溪亦未辦理疏濬，96年度於竹山鎮轄區僅辦理一件『清水溪南雲橋上游段疏濬土石採售分離即採即售作業』，該疏濬區土石出售為每立方公尺248元，因南雲橋距乾溪10餘公里，該價格僅供參考」等語，有該局97年9月22日水四管字第09750087050號函1份可證（參原審卷一第153頁），故依該函所示之土石每立方公尺248元為參考，可知被告竊取之土石價值約10萬餘元。
㈤又被告丙○○、戊○○於本院稱己○○為本案工程之負責人
，丁○○為現場主任，己○○有向其等稱本案為合法工程，96年8月31日警察到現場時，係丁○○用無線電告知被告2人先休息云云，經本院傳訊，證人丁○○於本院證述「（是否有人告訴他們〈指丙○○、戊○○〉在那邊工作是合法的？）有。」、「（是何人告訴他們？）己○○。」、「（己○○是何人？）我不認識。是我們去買料的時候，詳細時間忘記了，當時我與被告戊○○在那邊，還有他的一個朋友，己○○說這都有許可，是合法的。」、「（己○○為何要這樣講？）我不知道他是否老闆。我們都是跟他接觸。」、「請 鈞院 提示96偵3861號偵查卷第四十八頁，己○○拿給你們看的許可文是否這張？）是的，就是這張。」、「（你怎麼會跟被告戊○○到己○○那邊去？）當天我們去跟己○○買料，戊○○在那邊看資料。」、「（九十六年八月三十一日河川局的人到上開地址去巡察的時候，你有無在現場？）有。」、「（當時有無人告知被告丙○○、被告戊○○二人說河川警察來了，要他們如何？）一個叫『 志生 』的人，說河川局的來勘查，勘查完就回去了。」、「（有無叫被告丙○○、被告戊○○二人做什麼？）叫他們休息，且工作可能也結束了。」、「（被告丙○○、被告戊○○二人聽這話之後做何舉動？）就在那邊坐。大約一個多小時。」、「（『志生』的全名是否就劉紘生？）是的。」、「（被告丙○○、被告戊○○看到河川局的人來時有無要逃跑？）他們在旁邊休息，沒有要跑。因為合法的何必要跑。」、「（一般盜採砂石，是在何時盜採？）都是晚上，比較好躲警察，比較好跑。晚上比較找不到人。」、「（當時你為何會在現場？）因為我朋友要去買三千米的砂石都是我去載運的，他們說要開工，但都沒有開工，所以我就在旁邊等。）」、「（有無每天去？）沒有每天去，但大部分都在那邊。因為那邊做路已經一個多月了。」、「（既然還沒有開工，你去現場做何事？）因為己○○還沒有開工，所以我幫忙去看作路。因為我朋友怕買不到料。因為有很多人要買料。」、「（被告丙○○、被告戊○○何人僱用他們？）他們說是甲○○。」、「（被告甲○○僱用他們？）是的。」、「（己○○與砂石場是何關係？）我們買料都是與他接觸，當時我不認識他。」、「（為何己○○與被告等二人要談到合法不合法的問題？）剛開始，己○○叫我們去他們公司，把合法的資料拿給我們看，我們要買料。我去的時候，被告戊○○還有一個朋友，被告丙○○不在場，被告戊○○剛好在那邊看剛才那個文。」、「（是何人要求要看合法的文？）是被告戊○○主動要看的。」、「（當時被告甲○○是否在場？）沒有。」、「（河川局的人來時，為何要被告他們暫時休息？）河川局的人還沒有到的時候，他們就已經休息半個小時。」、「（為何要繼續休息？）因為河川局的人就出問題了，河川局的人說這是不合法的，是違法的。」、「（你到那邊做何事？）我到那邊等，己○○叫我幫忙看作路。我朋友要買三千米的砂石。我朋友叫『 阿賜 』」云云，是依證人丁○○所述，伊僅係陪同其不詳姓名，綽號「阿賜」之友人欲購買砂石，與本案盜採砂石並無何關聯，此與被告丙○○、戊○○所述丁○○係現場主任云云並不相符，惟證人丁○○既稱伊與本案無關聯，然於己○○告知戊○○本案工程合法，並提示公文時，證人丁○○卻均洽身處現場聽聞，並得閱覽公文，甚至丙○○、戊○○二人遭查獲時，證人丁○○亦身處採石現場，證人丁○○與本案盜採砂石是否全無關聯，非不足令人生疑，如 伊確 係本案現場主任，亦涉本案共犯刑責，就其本身及相關共犯，原難免有迴護之詞，惟仍可由其證詞確認被告戊○○確看過上述公文，而證人丁○○因涉嫌本案盜採砂石，已經檢察署以97年度偵字第2829號為不起訴處分確定，有不起訴處分書在卷可按，證人丁○○於檢察署稱伊於本工程並未擔任任何職務，也沒有股份；伊負責叫機具的，係甲○○拜託伊去找工人，伊只是介紹他們自行接洽，工人他們是自己去公司談的；因為伊認識工人戊○○，後來戊○○才請伊出面協調工資及機具賠償金事宜；甲○○、劉紘生、己○○有賠償了2個月及半個月的機具賠償金，工資的部分都已清償，並未積欠，現在他們爭的是機具被扣押要賠償的部分等語，與其於本院證述並不知係何人聘僱戊○○云云並不完全相符，另己○○同經檢察署不起訴處分確定，己○○於檢察署係稱伊不認識甲○○，也沒有合夥經營公司，本案案發後，是劉紘生委託伊協調賠償，經過協調了，已經有分5次拿錢過去賠償，但對方認還是不夠，伊有跟對方說要分多次賠償；伊是負責協調事後之賠償工作，並未參與上開工程的施作，也沒有受委託去招募工人等語，有偵訊筆錄可參，己○○既僅係案發後參與賠償協調，並未參與工程或招募工人，當不可能向被告丙○○、戊○○說明工程是否合法及提示公文，是證人丁○○於本院所述己○○向被告丙○○、戊○○說明工程是否合法及提示公文云云違反事理，無可憑採。
㈥按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地內，擅
自採取土石、堆積土石罪，以行為人採取及堆積土石之範圍係在公有或他人山坡地範圍內，為其犯罪構成要件。至該條項所稱之「山坡地」，依同條例第3條規定，乃指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於：「一、標高在100公尺以上者。二、標高未滿100公尺，而其平均坡度在5%以上者。」劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地；此項公告，須由省（市）主管機關為之，亦為該條例施行細則第2條所明定。本案被告挖取及堆積土石之地點，係該土地旁之乾溪內未登錄之土地，依國有財產法第2條第2項之規定，即為國有財產，且屬南投縣竹山鎮境內，亦係經臺灣省政府公告之山坡地，有南投縣政府86投府農水字第141812號函附之公告存卷可佐（參偵卷第175頁至第176頁），足認該地點係山坡地保育利用條例所規範之公有山坡地。綜上所述，本案事證明確，被告所辯均係諉卸之詞，不足採信，被告之犯行均足以認定，又被告丙○○、戊○○固曾聲請詰問證人己○○（於本院審判期日已捨棄），然證人己○○僅係於本案案發後參與賠償協調，並未參與此工程，亦未代本工程召募工人，已據證人己○○於偵訊敍明，既與本案案情無關，核無傳訊之必要。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1項規定之擅自採取土石使
用罪，以行為人違反同條例第10條、第9條第4款在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，為犯罪構成要件。其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處，有最高法院92年度台非字第232號、83年度台上字第170號判決意旨可資參照；另山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，最高法院93年度台上字第2833號亦著有判決可佐。是以被告等人在公有山坡地上採取土石、堆積土石，雖同時犯有刑法之竊盜及竊佔罪，依上開說明，係僅成立山坡地保育利用條例第34條第1項之違反不得在公有山坡地內採取土石、堆積土石之規定罪。公訴人認結夥三人以上竊盜罪與山坡地保育利用條例第34條第1項之罪間，應分論併罰，尚有誤會。而被告3人與羅華東、林榮煌、陳義霖、林志仁及其餘真實姓名不詳之成年人（無事證證明為未成年人）對於上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇（參考最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。足見「接續犯」之成立係以時間及空間密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。查被告前後多次在上開公有山坡地上採取及堆積土石，其主觀上當然有自始至終密接為採取及堆積土石之單一犯意，所為各個舉動不過為犯罪行為之一部，藉由接續實施，以完成整個犯罪，接續侵害同一之法益，則其先後多次採取及堆積土石之行為，既係基於單一犯意之決意而接續為之，為接續犯，屬實質上之一罪，應僅論以一罪。
㈢再本件被告採取土石後，隨即堆置在上開地點，前後行為係
均為盜採砂石之同一犯意，且係同時為之，在刑法評價上不具有獨立性而得獨立成罪，應視為係行為態樣之不同而為實質上一罪。
㈣被告戊○○前因盜採砂石之竊盜案件，經臺灣雲林地方法院
以97年度簡字第176號判處有期徒刑3月確定，於92年1月16日易科罰金執行完畢，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官91年度偵字第2717號起訴書（參偵卷第66頁至第67頁）、臺灣雲林地方法院91年度簡字第176號判決書（參偵卷第68頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可證，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。公訴人固認丙○○亦為累犯，惟查丙○○係因盜採砂石之竊盜案件，經臺灣南投地方法院以95年度上易字第247號判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第3432號減為有期徒刑3月確定，於97年5月5日執行完畢，亦有本院95年度上易字第247號判決書（參偵卷第69頁至第72頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可佐，是以被告丙○○係於本案行為之96年8月31日後始受徒刑之執行完畢，並非累犯，附此敘明。
㈤原審以被告3人犯罪事證明確，並審酌被告所為盜採砂石之
行為，嚴重破壞國土之有效保育，所生危害匪淺，及被告各自參與期間及於犯罪中擔任之角色，及其等盜採砂石之數量非鉅等一切情狀，分判處被告甲○○、丙○○、戊○○有期徒刑十月、七月、七月，並就扣案車次單518張依法宣告沒收（詳后），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪或請求從輕並無理由，應予駁回。
四、沒收部分：㈠扣案之車次單518張，係被告甲○○交付予陳義霖，陳義霖
再將其中24張將交付被告丙○○等情，業據陳義霖及被告丙○○供承在卷（參警卷第13、第45頁至第46頁、偵卷第12頁、第18頁、原審卷一第64頁），再衡以被告甲○○係雇工採取土石之人，自僅其有計算土石數量之必要，是以上開扣案之車次單518張自均係被告甲○○所有，且均係供犯罪所用（已交付予被告丙○○之24張）及犯罪預備（陳義霖處扣得之494張）之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收，且基於共犯責任共同原理，上開扣案物在被告丙○○等人之宣告刑下亦應併予宣告沒收（參考最高法院84年度台上字第4102號判決意旨）。
㈡按犯山坡地保育利用條例第34條之罪者，其墾殖物、工作物、
施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第34條第4項定有明文。此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則，扣案之車號000-00號大貨車1台，被告戊○○否認係其所有，主張係其之子 張建華 所有，而靠行在淵棓企業社，扣案之車號00-000號大貨車1台，羅華東否認為其所有， 陳國 昭主張係其所有，而靠行於上源交通事業有限公司，扣案之KOMATSU牌推土機1台， 沈家賢 主張係其所有，扣案之CAT牌挖土機1台， 黃圳錫 主張係其所有，扣案之KATO牌及KOMATSU牌挖土機各1台， 陳振耀 主張係其所有，此業據戊○○於偵查中及原審準備程序時（參偵卷第129頁、原審卷一第63頁）、 陳國昭 於偵查中（參偵卷第108頁、第110頁）、沈家賢於偵查中（參偵卷第108頁）、黃圳錫於偵查中（參偵卷第112頁）供明，並有車號查詢汽車車籍資料2份（參偵卷第116頁、第118頁）、挖土機承租合約書1份（參偵卷第77頁）、刑事聲請狀1份（參偵卷第73頁至第74頁）可證，又別無其他證據足證係本案被告所有之物，依上開說明，依法均不得沒收；至於扣案之未懸掛車牌之大貨車1台，固係被告丙○○所有，亦經被告丙○○於原審準備程序時所坦認（參原審卷一第63頁），並係供本案犯罪所用之物，惟該未懸掛車牌之大貨車1台尚非專供犯罪所用之物，且本院斟酌大貨車一般而言價值不菲，被告雖觸犯刑章，然採取及堆置土石之價值，與大貨車遭沒收所受之損害，比例難衡，因認沒收尚非適宜，爰亦不為沒收之諭知。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知上開運輸便道申請案尚未核
可，不得擅自修整道路，亦明知徐春義所有之該土地，係經公告為山坡地保育利用條例第3條之山坡地，未經他人同意，即不得從事修建道路之開發、使用。被告甲○○仍於96年
8月31日上午7時許，與丙○○、羅華東、戊○○、林榮煌、陳義霖、林志仁及姓名年籍不詳之成年男子等人，由被告甲○○僱用陳義霖、林志仁在該土地及旁邊之乾溪河川公地，發放計次單，以計算大貨車司機載運土石之趟數，林榮煌在現場負責指揮大貨車堆置土石、被告丙○○駕駛無牌照大貨車、羅華東駕駛車牌號碼00-000號大貨車、被告戊○○駕駛車牌號碼000-00號大貨車在現場載運土石、姓名年籍不詳之成年男子分別駕駛CAT牌挖土機、KATO牌挖土機、KOMATSU牌挖土機及KOMATSU推土機在現場挖取土石及整理土石，以此方式擅自在現場之私有地及國有河川公地上，未經許可修建道路。嗣於96年8月31日上午11時30分許，為警在該土地旁之乾溪河川公地當場查獲被告甲○○、被告丙○○、羅華東、被告戊○○、林榮煌、陳義霖、林志仁等人，並扣得丙○○、羅華東、戊○○駕駛之大貨車3部，姓名年籍不詳之成年男子駕駛之上開挖土機3部、推土機1部、車次單494張，上開挖土機3部及推土機1部之司機則趁隙逃逸，因認被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項、刑法第320條第2項之罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知，最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。
㈢公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告甲○○坦承雇用丙
○○等人修建道路及卷附之97年7月24日會勘現場圖與97年8月31日查獲現場圖對照說明（參偵卷第154）、97年7月24日現場照片8張為其論據。訊據被告甲○○固坦承有僱請被告丙○○等人及真實姓名不詳之成年人數人於上揭時、地載運土石、指揮大貨車傾倒砂石、發放車次單、挖取土石之事實；丙○○、戊○○、羅華東則坦承分別駕駛未懸掛車牌、車號000-00號、車號00-000號之大貨車各1台於上揭時、地載運土石堆積之事實；林榮煌則坦承有於上揭時、地指揮大貨車傾倒土石之事實；陳義霖、林志仁則坦承有於上揭時、地發放車次單與大貨車司機之事實，惟均堅決否認有何違反山坡地保育利用條例及竊佔之犯行，被告甲○○辯稱：當時挖取土石是在整地作臨時便道云云，被告丙○○等人則辯稱：
被告甲○○告知渠等是合法工程云云。經查：
⑴被告甲○○於警詢時供稱：我雇用丙○○等人在現場開挖載
運砂石及在現場計車次，是在河床挖取砂石後用砂石車載運河床上方堆置等語（參警卷第3頁至第4頁）；被告丙○○於警詢時供稱：我自河床上將砂石載往上方堆置場堆置等語（參警卷第12頁）；羅華東於警詢時供稱：我自河床上將砂石載往上方堆置等語（參警卷第21頁）；被告戊○○於警詢時供稱：我是將盜採之砂石載離河床堆置在約100公尺處堆放，我不了解要做何用等語（參警卷第31頁）；林榮煌於警詢時供稱：我在現場指揮砂石車傾倒砂石，不要讓砂石車發生意外等語（參警卷第37頁）；陳義霖於警詢時供稱：我在現場發單子給砂石車司機，砂石車司機每載一趟砂石，我就發一張單子給他，以便統計次數等語（參警卷第45頁）；林志仁於警詢時供稱：我在現場發單子給砂石車司機，砂石車司機每載一趟砂石，我就發一張單子給他，以便統計次數等語（參警卷第52頁）。
⑵被告甲○○於偵查中供稱：我在現場把土移過來整理泥漿地
，現場相片內比較小的紅圈圈（即附圖B位置）是採取土石處，載至比較大的紅圈圈處（即附圖A位置）堆置等語（參偵卷第22頁）；被告丙○○於偵查中供稱：我受僱開砂石車載運砂石，載至數十公尺遠的堆置處，就是相片內比較小的紅圈圈（即附圖B位置）是採取土石處，載至比較大的紅圈圈處（即附圖A位置）堆置等語（參偵卷第11頁）；羅華東於偵查中供稱：我受僱開砂石車載運砂石，載至數十公尺遠的堆置處，就是相片內比較小的紅圈圈（即附圖B位置）是採取土石處，載至比較大的紅圈圈處（即附圖A位置）堆置等語（參偵卷第13頁）；被告戊○○於偵查中供稱：我受僱開砂石車載運砂石，載至數十公尺遠的堆置處，就是相片內比較小的紅圈圈（即附圖B位置）是採取土石處，載至比較大的紅圈圈處（即附圖A位置）堆置等語（參偵卷第15頁）；林榮煌於偵查中供稱：我載現場指揮砂石車等語（參偵卷第17頁）；陳義霖於偵查中供稱：我在現場發單子給砂石車司機等語（參偵卷第18頁至第19頁）；林志仁於偵查中供稱：我在現場發單子給丙○○、羅華東、戊○○，砂石是載至數十公尺遠的堆置處，就是相片內比較小的紅圈圈（即附圖B位置）是採取土石處，載至比較大的紅圈圈處（即附圖A位置）堆置等語（參偵卷第20頁）。
⑶上開被告甲○○及丙○○等人之供述，可知渠等均係稱在現
場採取附圖B位置之土石後，載往附圖A位置堆置，並無供承有在現場修建道路之情事。
⑷再依姚義德於警詢時、蔡茂己於警詢時及偵查中、王志宏於
偵查中之證述（參警卷第56頁至第58頁、第62頁至第63頁，偵卷第88頁至第90頁、第161頁至第162頁），亦均僅證述被告有違法採取及堆置土石之情事。
⑸又依卷附之96年7月24日會勘現場圖與96年8月31日查獲現場
圖對照說明（參偵卷第154頁），上方之照片（即96年8月31日查獲當日照片）紅色箭頭指示處可見有攔砂壩，攔砂壩前方仍有大小不一、高度不等之砂石存在，無從看出有何對照三所指之「簡易便道」存在；而下方之照片（即96年7月24日會勘現場照片）紅色箭頭指示處，固有土石堆，然而就竹林之相對位置觀之，上下方紅色箭頭所指之位置似非同一處。再參以96年7月24日現場照片編號1至4，攔砂壩前方亦可見大小不一、高度不等之砂石存在，與前開96年8月31日查獲現場照片紅色箭頭指示處地貌並無何明顯變化，是以由此並無法證明在該處確有修建道路之事實。
⑹另依卷附之現場測繪圖（參偵卷第101頁），亦僅對於採取
土石及堆置土石之位置作測量，則被告係在何處修建道路？修建之面積為何？均付之闕如，自不得以上開照片即率爾認定被告7人有公訴人所指此部分之犯行。
㈣綜上所述，公訴人所舉之事證，無法證明被告甲○○、丙○
○、戊○○有公訴意旨所指此部分之犯行，此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告犯有公訴人所指此部分之犯行，是不能證明其等犯罪，依首揭法條之規定及判例意旨，原應為被告無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與上開有罪部分有事實上一罪之關係，本審判不可分原則，爰均不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年11月12日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官張智雄法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國98年11月12日附錄：
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。